Akciové opce a § 409A: Často kladené otázky

Akciové opce jsou formou kapitálové kompenzace, která může držitele přímo odměnit při zvýšení ceny akcií společnosti. Akciové opce obvykle vyžadují, aby zaměstnanci zaplatili realizační cenu, aby mohli realizovat výhody plynoucí z přidělení opce. Po uplatnění opce obdrží držitel zpět akcie společnosti – aktivum, které pak drží až do budoucího zcizení.

Odstavec 409A daňového zákoníku upravuje zdanění odložených odměn. Akciové opce, které splňují několik podmínek, jsou považovány za „práva na akcie“, která jsou z působnosti oddílu 409A vyloučena, a nikoli za „odloženou kompenzaci“ podléhající oddílu 409A. Pokud však některá z podmínek nutných pro vyloučení není splněna, budou akciové opce považovány za odloženou kompenzaci podléhající oddílu 409A, takže by se opce musely buď přizpůsobit oddílu 409A, nebo nést důsledky nesplnění oddílu 409A.

Následující otázky a odpovědi vysvětlují úvahy podle oddílu 409A, které si společnosti musí uvědomit při vydávání akciových opcí.

Jaké podmínky musí být splněny, aby akciové opce byly považovány za práva na akcie vyloučená z působnosti oddílu 409A?

1. Akciové opce, které se kvalifikují jako motivační akciové opce (ISO), nepodléhají oddílu 409A. (Společnosti se mohou z různých důvodů rozhodnout používat ISO nebo nekvalifikované akciové opce (NSO). Nekvalifikované akciové opce budou považovány za akciová práva vyloučená z působnosti oddílu 409A za předpokladu, že splňují každou z následujících podmínek:
2. Akciová opce je právem na nákup „akcií příjemce služeb“, tj. kmenových akcií společnosti, pro kterou poskytovatel služeb (příjemce opce) vykonává přímé služby, nebo určitých způsobilých mateřských společností, které vlastní alespoň 50 % hlasovacích práv nebo hodnoty vlastnictví společnosti příjemce služeb. Opce na prioritní akcie nejsou vyloučenými právy na akcie podle § 409A, i když jsou splněny všechny ostatní níže uvedené podmínky.
3. Realizační cena nesmí být nikdy nižší než reálná tržní hodnota (FMV) podkladových akcií ke dni udělení opce. Předpisy oddílu 409A poskytují pokyny pro oceňování akcií, které jsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu s cennými papíry, a akcií, které takto obchodovatelné nejsou. Předpisy rovněž stanoví s ohledem na akcie, které nejsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu, určité přístupy k ocenění typu „bezpečný přístav“.
4. Počet akcií, které jsou předmětem akciové opce, musí být stanoven k počátečnímu datu jejího udělení. Datum udělení nemůže být dřívější než datum, kdy společnost dokončí podnikovou akci nezbytnou pro vznik právně závazného práva na opce pro poskytovatele služeb.
5. Převod nebo uplatnění opce podléhá zdanění podle § 83 a reg. oddílu 1.83-7. (Poznámka: Volby podle § 83 písm. b) nejsou pro akciové opce k dispozici, ale to je odděleno od zdanění spadajícího pod § 83.)
6. Opce neobsahuje žádný prvek pro odložení kompenzace po pozdějším z těchto okamžiků: uplatnění nebo zcizení opce nebo okamžik, kdy se akcie nabyté na základě opce stanou v podstatě oprávněnými. Zdanitelný příjem plynoucí z uplatnění nebo zcizení opce musí být plně zahrnut do příjmu v okamžiku uplatnění/zcizení opce.

Pokud akciové opce nesplňují některou (nebo více) z výše uvedených podmínek a podléhají § 409A, co to vlastně znamená?

Opce, které podléhají oddílu 409A, musí být buď (1) navrženy tak, aby splňovaly požadavky oddílu 409A a nařízení, nebo (2) musí nést potenciální nepříznivé daňové důsledky nesplnění požadavků oddílu 409A, pokud je nesplňují.

Jaké jsou možné nepříznivé daňové důsledky, pokud poskytnutí opce podléhající oddílu 409A není v souladu s požadavky oddílu 409A?

Opce mají za následek nesplnění požadavků oddílu 409A s následujícími důsledky:

1. Jakýkoli inherentní nerealizovaný zisk z opcí oceněný k 31. prosinci roku, v němž byly opce uplatněny, je vykazován jako příjem podle oddílu 409A a podléhá zdanění držitele opce v roce, v němž byly opce uplatněny, bez ohledu na to, zda byly uplatněny. Dále v každém následujícím roce před uplatněním opcí je jakýkoli další nerealizovaný zisk oceněný k 31. prosinci takového roku zahrnut jako příjem podle § 409A. (Částky takto zdaněné jako příjem slouží ke zvýšení daňového základu držitele opcí, aby se zabránilo „dvojímu zdanění“ dříve zdaněného příjmu v roce, kdy jsou opce skutečně uplatněny.“
2. Zaměstnavatel je povinen vykázat neúspěch podle § 409A na formuláři W-2 zaměstnance a srazit daň z „příjmu 409A“. Pokud tak neučiní, může zaměstnavateli hrozit sankce.
3. Příjem 409A podléhá dodatečné 20procentní dani uložené podle § 409A držiteli opce. Tato daň je doplňkem k běžné dani z příjmu držitele opce.
4. Na příjem podle oddílu 409A může být rovněž uvalena dodatečná daň z prémiových úroků ve výši 1 procenta nad sazbu nedoplatku IRS. Ačkoli se tato daň počítá jako úrok, jedná se o daň, která sama o sobě může podléhat úrokům a penále.

Poznámka: Nepříznivé potenciální daňové důsledky pro držitele opce, konkrétně urychlení příjmu z opce do roku jejího uplatnění (bez ohledu na uplatnění), dodatečná 20procentní daň podle § 409A a potenciální úroky a sankce za nedodržení a v menší míře i potenciální sankce pro zaměstnavatele, kladou důraz na důležitost kvalifikace poskytnutí opce jako vyloučených práv na akcie. Jedním z rozhodujících požadavků je, aby poskytnutí opce bylo za realizační cenu FMV.

Jaké požadavky musí být splněny, aby opce odpovídaly oddílu 409A, pokud nejsou jinak vyloučeny?

1. Aby poskytnutí opce odpovídalo oddílu 409A, musí být písemně zdokumentováno a ke dni poskytnutí a:
2. Uveďte počet poskytnutých opcí.
3. Uveďte dobu, během níž lze opce uplatnit.
4. Uveďte výši realizační ceny nebo objektivní vzorec, podle kterého lze realizační cenu určit.
5. Uveďte objektivní nediskreční realizační událost nebo datum, které jsou podle § 409A přípustné. Mezi povolené události nebo data patří např:

• „Událost změny kontroly“, jak je definována v oddílu 409A
• Datum „odchodu držitele opce ze zaměstnání“ u zaměstnavatele
• Smrt
• Invalidita (jak je definována v oddílu 409A)
• Specifikované budoucí uplatnění předepsané při v době udělení opce
• Nejdříve nastane kvalifikovaná událost podle oddílu 409A, změna kontroly, nebo stanovené budoucí datum předepsané v době udělení opce

Majitel opce ani zaměstnavatel nesmějí mít možnost rozhodnout o načasování uplatnění opce.

Musí zaměstnavatel, jehož akcie nejsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu cenných papírů, získat profesionální nezávislé ocenění za účelem stanovení FMV svých akcií pro účely stanovení realizační ceny opcí?

Článek 409A nevyžaduje použití nezávislého profesionálního ocenění. Nicméně s ohledem na akcie, které nejsou obchodovány na burze, je takové ocenění za předpokladu, že je čerstvé (tj. datum ocenění ocenění je do 12 měsíců od data udělení opce), nejčastěji používaným přístupem k ocenění podle oddílu 409A „bezpečný přístav“. Pokud by daňový úřad ocenění zpochybnil, na oceněnou hodnotu by se vztahovala domněnka přiměřenosti, takže daňový úřad by nesl břemeno prokázání, že oceněná hodnota je nepřiměřená. Bez takového ocenění (nebo alternativní metodiky „bezpečného přístavu“), pokud by IRS zpochybnil ocenění zaměstnavatele, nesl by zaměstnavatel břemeno prokázání, že jeho ocenění akcií bylo přiměřené.

Vzhledem k obtížným potenciálním daňovým důsledkům, které by mohly vyplynout ze zjištění, že realizační cena opce představuje slevu z FMV, pokud není poskytnutí opce specificky navrženo tak, aby splňovalo požadavky oddílu 409A, se obecně doporučuje nezávislé odborné ocenění. Není však povinné a FMV akcií zaměstnavatele může být stanovena na základě faktorů uvedených v pokynech obsažených v nařízeních k oddílu 409A a s ohledem na konkrétní skutečnosti a okolnosti.

Kromě nezávislého odborného ocenění, jaké další metody ocenění „bezpečného přístavu“ existují s ohledem na akcie, které nejsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu cenných papírů?

Pokud jsou splněny níže uvedené specifické podmínky, mohou následující metody ocenění představovat metodu ocenění „bezpečného přístavu“:

1. Metoda založená na vzorci. Metodu ocenění založenou na vzorci lze použít u společností, které pro stanovení realizačních cen opcí používají vzorec založený na účetní hodnotě, přiměřeném násobku zisku nebo jejich přiměřené kombinaci. Metoda založená na vzorci se nekvalifikuje jako metoda „bezpečného přístavu“, pokud (i) na nabyté akcie se nevztahuje trvalé omezení převodu, které vyžaduje, aby držitel akcie prodal nebo jinak převedl zpět na společnost, a (ii) vzorec je společností důsledně používán pro danou třídu akcií pro všechny (kompenzační i nekompenzační) převody na společnost nebo jakoukoli osobu, která vlastní více než 10 % celkového kombinovaného hlasovacího práva všech tříd akcií společnosti, s výjimkou prodeje v podstatě všech akcií společnosti v oběhu za obvyklých podmínek.
2. Nelikvidní akcie začínající společnosti. Ocenění akcií soukromé společnosti, která nemá žádnou významnou obchodní nebo podnikatelskou činnost, kterou by provozovala po dobu 10 let nebo déle, pokud je provedeno přiměřeně a v dobré víře a doloženo písemnou zprávou, bude považováno za přiměřené, pokud (i) ocenění provede osoba s významnými znalostmi, zkušenostmi, vzděláním nebo výcvikem v provádění podobných ocenění („významnými zkušenostmi“ se obecně rozumí alespoň pětiletá relevantní praxe v oblasti oceňování podniků, oceňování, finančního účetnictví, investičním bankovnictví, soukromém kapitálu, zajištěných úvěrech nebo jiných srovnatelných zkušenostech v oboru podnikání nebo odvětví, ve kterém společnost působí), (ii) společnost v době uplatnění ocenění důvodně nepředpokládá, že v průběhu 90 dnů po udělení ocenění dojde u společnosti ke změně kontroly nebo že v průběhu 180 dnů po udělení ocenění dojde k veřejné nabídce cenných papírů, a (iii) jsou splněny některé další podmínky obsažené v předpisech.

Jak se stanoví hodnota akcií s ohledem na akcie, které jsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu s cennými papíry?

Opce, které jsou uděleny na akcie, které jsou snadno obchodovatelné na zavedeném trhu s cennými papíry (poznámka: to zahrnuje jakýkoli mimoburzovní trh, který používá systém kotací mezi obchodníky, jako jsou „růžové lístky“), musí obecně pro účely stanovení hodnoty k datu udělení použít jeden z následujících přístupů: poslední prodejní cena před poskytnutím grantu, první prodejní cena po poskytnutí grantu, závěrečná cena v obchodní den před poskytnutím grantu, závěrečná cena v obchodní den poskytnutí grantu, aritmetický průměr nejvyšší a nejnižší ceny v obchodní den před poskytnutím grantu nebo aritmetický průměr nejvyšší a nejnižší ceny v obchodní den poskytnutí grantu.

Alternativně může být hodnota za určitých omezených okolností stanovena na základě 30denního (nebo kratšího) průměru cen. Takový přístup je povolen pouze v případě, že je splněna každá z následujících podmínek:

1. Před začátkem příslušného 30denního (nebo kratšího) průměrovacího období představenstvo konkrétně určilo osobu (osoby), které obdrží dotace, a specifikovalo počet poskytovaných akcií/opcí.
2. Před začátkem příslušného 30denního (nebo kratšího) průměrovacího období představenstvo specifikovalo počet dnů, které budou použity pro účely výpočtu průměrné hodnoty.
3. Závazek poskytnout určený počet akcií jmenované osobě na základě výše uvedené realizační ceny musí být neodvolatelný.
4. „Průměrná prodejní cena“ musí být vypočtena buď jako: i) aritmetický průměr prodejních cen ve všech obchodních dnech během stanoveného období, nebo ii) takový aritmetický průměr vážený na základě objemu obchodování v každém obchodním dni během daného období.

Jaké důsledky může mít pozdější úprava nebo prodloužení platnosti vyloučeného práva na akcie, na které se nevztahuje § 409A?

1. Úpravy. Modifikací se rozumí jakákoli změna podmínek akciového práva, která může držiteli akciového práva poskytnout jakékoli přímé nebo nepřímé snížení realizační ceny akciového práva bez ohledu na to, zda držitel ze změny skutečně profituje. Pokud je právo na akcie „upraveno“, považuje se to za udělení nové opce. „Nová“ opce jako taková musí být znovu posouzena, aby se určilo, zda splňuje všechny podmínky pro to, aby mohla být považována za vyloučené akciové právo. Některé úpravy se nepovažují za udělení nové opce, proto je třeba veškeré změny pečlivě zvážit.
2. Rozšíření. Rozšíření akciového práva (např. prodloužení doby uplatnění) se považuje za dodatečný odkladný prvek se zpětnou platností k datu původního udělení. To je mnohem problematičtější než úprava, protože přidání prvku odložení zpětně k původnímu udělení má za následek, že opce ztrácí výjimku z oddílu 409A až k původnímu datu udělení, protože nemít prvek odložení bylo jedním z požadavků pro získání výjimky na prvním místě. Pokud tedy opce nesplňovala požadavky oddílu 409A k datu původního udělení, má prodloužení za následek vyvolání retroaktivního selhání oddílu 409A s nepříznivými daňovými důsledky.

Prodloužení práva na akcie může představovat několik úkonů, takže změny je třeba pečlivě zvážit.

Prodloužení doby uplatnění opce, které je provedeno v době, kdy je opce pod vodou (tzn, když se realizační cena rovná FMV podkladové akcie nebo ji převyšuje), není charakterizováno jako prodloužení, ale spíše jako změna a považuje se za udělení nové opce.

Jestliže jsou opce nedopatřením poskytnuty za realizační cenu, která je nižší než FMV, co lze dělat?

Omezené opravné postupy umožňují změnit (zvýšit) realizační cenu, aniž by bylo nutné opce znovu vydat na FMV akcií k datu původního poskytnutí. Oprava podléhá specifickým požadavkům a zahrnuje zvýšení realizační ceny, které by obecně vyžadovalo písemný souhlas dotčených držitelů opcí. Případné problémy v této oblasti je třeba konzultovat se zkušeným odborníkem.

Zaměstnavatelé mohou zvažovat nabídku akciových opcí zaměstnancům z různých důvodů. Článek 409A není překážkou, která by měla odradit od použití jinak cenného nástroje odměňování, ale jeho důsledky by měly být zváženy při plánování, aby nedošlo k nechtěným daňovým důsledkům.