Aktieoptioner og afsnit 409A: Ofte stillede spørgsmål

Aktieoptioner er en form for aktiekompensation, der kan belønne indehaveren direkte, når virksomhedens aktiekurs stiger. Aktieoptioner kræver typisk, at medarbejderne betaler udnyttelsesprisen for at opnå fordelene ved optionstildelingen. Ved udnyttelse af en option modtager indehaveren igen aktier i virksomheden – et aktiv, som han eller hun derefter beholder indtil fremtidig afhændelse.

Sektion 409A i Internal Revenue Code regulerer beskatningen af udskudt kompensation. Aktieoptioner, der opfylder flere betingelser, betragtes som “aktierettigheder”, der kan undtages fra afsnit 409A, snarere end som “udskudt kompensation”, der er omfattet af afsnit 409A. Hvis nogen af de betingelser, der er nødvendige for at kvalificere sig til udelukkelse, ikke er opfyldt, vil aktieoptionerne imidlertid blive betragtet som udskudt kompensation, der er omfattet af afsnit 409A, således at optionerne enten skal være i overensstemmelse med afsnit 409A eller lide konsekvenserne af at misligholde afsnit 409A.

De følgende spørgsmål og svar forklarer de afsnit 409A-overvejelser, som virksomheder skal være opmærksomme på, når de udsteder aktieoptioner.

Hvilke betingelser skal være opfyldt, for at aktieoptioner kan betragtes som aktierettigheder, der kan undtages fra afsnit 409A?

1. Aktieoptioner, der kvalificerer sig som incitamentsaktieoptioner (ISO’er), er ikke omfattet af afsnit 409A. (Virksomheder kan af forskellige årsager beslutte at anvende ISO’er eller ikke-kvalificerede aktieoptioner (NSO’er)). Ikke-kvalificerede aktieoptioner vil blive betragtet som aktierettigheder, der kan udelukkes fra section 409A, forudsat at de opfylder hver af følgende betingelser:
2. Aktieoptionen er en ret til at købe “service recipient stock”, dvs. almindelige aktier i det selskab, som tjenesteyderen (optionsmodtageren) udfører direkte tjenester for, eller visse berettigede moderselskaber, der besidder mindst 50 procent af stemmerettighederne eller værdien af ejerskabet af det service recipient selskab. Optioner på præferenceaktier er ikke section 409A-ekskluderbare aktierettigheder, selv om alle de andre betingelser, der er identificeret nedenfor, er opfyldt.
3. Udnyttelsesprisen må aldrig være mindre end dagsværdien (FMV) af den underliggende aktie på den dato, hvor optionen tildeles. Bestemmelserne i Section 409A indeholder retningslinjer for værdiansættelse af aktier, der er let omsættelige på et etableret værdipapirmarked, og aktier, der ikke er omsættelige på et sådant marked. Reglerne fastsætter også med hensyn til aktier, der ikke er let omsættelige på et etableret marked, visse safe harbor-metoder til værdiansættelse.
4. Antallet af aktier, der er omfattet af aktieoptionen, skal fastsættes på den oprindelige tildelingsdato. Tildelingsdatoen kan tidligst være den dato, hvor selskabet gennemfører den selskabshandling, der er nødvendig for at skabe en juridisk bindende ret til optionerne for tjenesteyderen.
5. Overdragelsen eller udnyttelsen af optionen er underlagt beskatning i henhold til section 83 og Reg. section 1.83-7. (Bemærk: Section 83(b)-valg er ikke muligt for aktieoptioner, men det er adskilt fra beskatning, der falder ind under section 83.)
6. Optionen indeholder ikke nogen funktion til udsættelse af kompensation ud over det seneste tidspunkt, nemlig udøvelsen eller afhændelsen af optionen eller det tidspunkt, hvor de aktier, der er erhvervet i henhold til optionen, bliver i væsentlig grad erhvervet. Den skattepligtige indkomst som følge af udnyttelsen eller afhændelsen af optionen skal fuldt ud kunne indgå som indkomst på tidspunktet for udnyttelsen/afhændelsen af optionen.

Hvis aktieoptioner ikke opfylder en (eller flere) af de ovennævnte betingelser og er omfattet af section 409A, hvad betyder det så egentlig?

Optioner, der er omfattet af section 409A, skal enten (1) være udformet til at overholde kravene i section 409A og bestemmelserne, eller (2) lide under de potentielle negative skattemæssige konsekvenser af at misligholde section 409A, hvis de ikke opfylder kravene.

Hvad er de potentielle negative skattemæssige konsekvenser, hvis en optionstildeling, der er omfattet af afsnit 409A, ikke er i overensstemmelse med kravene i afsnit 409A?

Optionerne resulterer i en manglende overholdelse af afsnit 409A med følgende konsekvenser:

1. En eventuel iboende urealiseret gevinst i optionerne som målt den 31. december i optjeningsåret skal indberettes som afsnit 409A-indkomst og beskattes for optionsindehaveren i optjeningsåret, uanset om optionerne er blevet udnyttet eller ej. Endvidere skal enhver yderligere urealiseret gevinst i hvert efterfølgende år forud for udnyttelsen af optionerne, målt pr. 31. december i det pågældende år, indregnes som section 409A-indkomst. (De beløb, der således beskattes som indkomst, tjener til at øge optionsindehaverens skattegrundlag i optionerne for at undgå “dobbeltbeskatning” af den tidligere beskattede indkomst i det år, hvor optionerne faktisk udnyttes.)
2. Arbejdsgiveren er forpligtet til at indberette section 409A-svigtet på medarbejderens formular W-2 og til at tilbageholde skat af “409A-indkomsten”. Hvis dette ikke sker, kan det medføre sanktioner for arbejdsgiveren.
3. Den 409A-indtægt er underlagt en yderligere skat på 20 procent, der i henhold til afsnit 409A pålægges optionsindehaveren. Dette er ud over optionsindehaverens almindelige indkomstskat.
4. Der kan også pålægges en ekstra præmierenteskat på section 409A-indtægten med en sats på 1 procent over IRS’ sats for underbetaling. Selv om den beregnes som renter, er dette en skat, der i sig selv kan være genstand for renter og bøder.

Observation: De negative potentielle skattemæssige konsekvenser for optionsindehaveren, nemlig fremskyndelsen af optionsindtægten til optjeningsåret (uanset udøvelse), den yderligere 20 procents section 409A-skat og potentielle renter og sanktioner for manglende overholdelse, og i mindre grad de potentielle sanktioner for arbejdsgiveren, sætter en præmie på vigtigheden af at kvalificere en optionstildeling som udelukkede aktierettigheder. Et af de afgørende krav er, at tildelingen skal ske til FMV-udøvelsesprisen.

Hvilke krav skal opfyldes, for at optioner er i overensstemmelse med section 409A, hvis de ellers ikke kan udelukkes?

1. For at være i overensstemmelse med section 409A skal optionstildelingen dokumenteres skriftligt og pr. tildelingsdatoen og:
2. Specificere antallet af tildelte optioner.
3. Angiv den periode, inden for hvilken optionerne kan udnyttes.
4. Angiv udnyttelsesprisens størrelse eller en objektiv formel, hvormed udnyttelsesprisen kan bestemmes.
5. Angiv en objektiv ikke-diskretionær udnyttelsesbegivenhed eller -dato, der er tilladt i henhold til afsnit 409A. Tilladte begivenheder eller datoer omfatter:

• En “change in control event” som defineret i afsnit 409A
• Datoen for optionsindehaverens “separation from service” fra arbejdsgiveren
• Død
• Invaliditet (som defineret i afsnit 409A)
• En specificeret fremtidig udøvelse foreskrevet på den tidspunktet for tildelingen
• Det tidligste tidspunkt, hvor der indtræffer en sektion 409A-kvalificerende ændring i kontrolbegivenhed eller en specificeret fremtidig dato, der er foreskrevet på tildelingstidspunktet

Veller optionsindehaveren eller arbejdsgiveren må have skønsbeføjelser med hensyn til tidspunktet for udnyttelsen af optionerne.

Må en arbejdsgiver, hvis aktier ikke er let omsættelige på et etableret værdipapirmarked, indhente en uafhængig professionel vurdering for at fastslå aktiernes FMV med henblik på at fastsætte optionernes udnyttelsespris?

Sektion 409A kræver ikke anvendelse af en uafhængig professionel vurdering. Men med hensyn til aktier, der ikke handles på en børs, er en sådan vurdering, forudsat at den er frisk (dvs. at vurderingsdatoen for vurderingen ligger inden for 12 måneder fra den dato, hvor optionen er tildelt), den værdiansættelsesmetode, der er den mest almindeligt anvendte metode i henhold til afsnit 409A safe harbor, som er den mest almindeligt anvendte. Hvis skattevæsenet anfægter vurderingen, vil den vurderede værdi være berettiget til en formodning om rimelighed, således at skattevæsenet vil bære byrden ved at skulle bevise, at den vurderede værdi var urimelig. I mangel af en sådan vurdering (eller en alternativ safe harbor-metode) vil det, hvis IRS anfægter arbejdsgiverens værdiansættelse, være arbejdsgiveren, der skal bevise, at hans værdiansættelse af aktierne var rimelig.

I betragtning af de alvorlige potentielle skattemæssige konsekvenser, der kan følge af en konstatering af, at optionens udnyttelsespris udgør en rabat i forhold til FMV, anbefales det generelt at foretage en uafhængig professionel vurdering, medmindre en optionstildeling specifikt er udformet med henblik på at opfylde kravene i afsnit 409A. Det er dog ikke påkrævet, og FMV for arbejdsgiverens aktier kan fastsættes på grundlag af de faktorer, der er identificeret i vejledningen i § 409A-reglerne og under hensyntagen til de særlige kendsgerninger og omstændigheder.

Hvilke andre safe harbor-værdiansættelsesmetoder findes der ud over en uafhængig professionel vurdering med hensyn til aktier, der ikke umiddelbart kan handles på et etableret værdipapirmarked?

Hvis de specifikke betingelser, der er anført nedenfor, er opfyldt, kan følgende værdiansættelsesmetoder udgøre en safe harbor-værdiansættelsesmetode:

1. Formelbaseret metode. En formelbaseret værdiansættelsesmetode kan anvendes for selskaber, der anvender en formel baseret på bogført værdi, en rimelig multipel af indtjeningen eller en rimelig kombination af de to til at fastsætte optionernes udnyttelsespriser. En formelmetode vil ikke være en safe harbor-metode, medmindre i) de erhvervede aktier er underlagt en permanent overdragelsesbegrænsning, der kræver, at indehaveren sælger eller på anden måde overdrager aktierne tilbage til selskabet, og ii) formlen anvendes konsekvent af selskabet for den pågældende aktieklasse ved alle (både kompenserende og ikke-kompenserende) overdragelser til selskabet eller enhver person, der besidder mere end 10 % af de samlede samlede stemmerettigheder for alle aktieklasser i selskabet, bortset fra et salg på markedsvilkår af stort set alle selskabets udestående aktier.
2. Illikvide aktier i et nystartet selskab. En værdiansættelse af aktierne i et privat selskab, der ikke har nogen væsentlig handel eller virksomhed, som det har drevet i 10 år eller mere, vil, hvis den er foretaget rimeligt og i god tro og dokumenteret ved en skriftlig rapport, blive formodet rimelig, hvis (i) værdiansættelsen er foretaget af en person med betydelig viden, erfaring, uddannelse eller træning i at foretage lignende værdiansættelser (“betydelig erfaring” betyder generelt mindst fem års relevant erfaring inden for virksomhedsvurdering, vurdering, finansiel regnskabsføring, investeringsbankvirksomhed, privat egenkapital, sikrede lån eller anden tilsvarende erfaring inden for den branche eller industri, som selskabet opererer i), ii) selskabet ikke med rimelighed forventer, på det tidspunkt, hvor værdiansættelsen anvendes, at selskabet vil blive udsat for en kontrolændring inden for de 90 dage efter tildelingen eller foretage et offentligt udbud af værdipapirer inden for de 180 dage efter tildelingen, og iii) visse yderligere betingelser i bestemmelserne er opfyldt.

Hvordan bestemmes værdien af aktier med hensyn til aktier, der let kan omsættes på et etableret værdipapirmarked?

Optioner, der tildeles på aktier, der let kan handles på et etableret værdipapirmarked (bemærk: dette omfatter ethvert over-the-counter marked, der anvender et interdealer noteringssystem såsom “pink slips”), skal generelt anvende en af følgende metoder til at bestemme værdien på tildelingsdatoen: sidste salgspris før tildelingen, første salgspris efter tildelingen, lukkekursen på handelsdagen før tildelingen, lukkekursen på handelsdagen for tildelingen, det aritmetiske gennemsnit af den højeste og laveste kurs på handelsdagen før tildelingen eller det aritmetiske gennemsnit af den højeste og laveste kurs på handelsdagen for tildelingen.

Alternativt kan værdien fastsættes på grundlag af en 30-dages (eller færre) gennemsnitspris under visse begrænsede omstændigheder. En sådan fremgangsmåde er kun tilladt, hvis hver af følgende betingelser er opfyldt:

1. Forud for begyndelsen af den gældende 30-dages (eller færre) gennemsnitsperiode havde bestyrelsen specifikt identificeret den eller de personer, der ville modtage tildelingerne, og specificeret antallet af aktier/optioner, der tildeles.
2. Forud for begyndelsen af den gældende 30-dages (eller færre) gennemsnitsperiode havde bestyrelsen specificeret det antal dage, der ville blive anvendt til beregning af gennemsnitsværdien.
3. Selvfølgelig skal forpligtelsen til at tildele det angivne antal aktier til den navngivne person baseret på den ovenfor angivne udnyttelsespris være uigenkaldelig.
4. Den “gennemsnitlige salgspris” skal beregnes enten som: i) det aritmetiske gennemsnit af salgspriserne på alle handelsdage i den angivne periode, eller ii) et sådant aritmetisk gennemsnit vægtet på grundlag af handelsvolumenet på hver handelsdag i perioden.

Hvilke konsekvenser kan det få, hvis en udelukket aktierettighed, der ikke er omfattet af afsnit 409A, senere ændres eller forlænges?

1. Ændringer. En ændring er enhver ændring af vilkårene for en aktierettighed, der kan give indehaveren af aktieretten en direkte eller indirekte reduktion af aktierettens udnyttelsespris, uanset om indehaveren rent faktisk drager fordel af ændringen. Når en aktierettighed “ændres”, behandles det som tildeling af en ny optionstildeling. Som sådan skal den “nye” option revurderes for at afgøre, om den opfylder hver af betingelserne for at blive betragtet som en aktierettighed, der kan udelukkes. Visse ændringer betragtes ikke som tildeling af en ny option, så enhver ændring skal overvejes nøje.
2. Forlængelser. En forlængelse af en aktierettighed (f.eks. forlængelse af udøvelsesperioden) behandles som havende en yderligere udsættelsesfunktion med tilbagevirkende kraft til datoen for den oprindelige tildeling. Dette er langt mere problematisk end en ændring, fordi tilføjelsen af en udsættelsesfunktion med tilbagevirkende kraft til den oprindelige tildeling resulterer i, at optionen mister sin section 409A-undtagelse helt tilbage til den oprindelige tildelingsdato, da det var et af kravene for at opnå fritagelse i første omgang ikke at have en udsættelsesfunktion. Hvis optionen ikke var i overensstemmelse med section 409A-kravene på den oprindelige tildelingsdato, resulterer forlængelsen således i, at der udløses en retroaktiv section 409A-fejl med negative skattemæssige konsekvenser.

Flere handlinger kan udgøre en forlængelse af en aktierettighed, så ændringer bør overvejes nøje.

En forlængelse af udnyttelsesperioden for en option, der foretages, når optionen er under vandet (dvs, når udnyttelsesprisen er lig med eller overstiger den underliggende akties FMV), karakteriseres ikke som en forlængelse, men snarere som en ændring og betragtes som tildeling af en ny option.

Hvad kan man gøre, hvis optioner utilsigtet tildeles til en udnyttelsespris, der er lavere end FMV?

Begrænsede korrektionsprocedurer gør det muligt at ændre (øge) udnyttelsesprisen uden at skulle genudstede optionerne til aktiernes FMV på datoen for den oprindelige tildeling. Korrektionen er underlagt specifikke krav og indebærer en forhøjelse af udnyttelsesprisen, som generelt vil kræve skriftligt samtykke fra de berørte optionsindehavere. En erfaren professionel bør konsulteres for at få hjælp til eventuelle spørgsmål på dette område.

Arbejdsgivere kan overveje at tilbyde aktieoptioner til ansatte af forskellige årsager. Section 409A er ikke en forhindring, der bør afskrække fra at bruge et ellers værdifuldt kompensationsværktøj, men dens konsekvenser bør overvejes under planlægningen, så der ikke opstår utilsigtede skattemæssige konsekvenser.