Justitsmand Kennedys pensionering har fået Demokraterne til at råbe i kor om at genoplive en tilsyneladende usandsynlig idé: at “pakke” Højesteret.
For dem, der gerne vil pakke, er en udvidelse af domstolen fra ni til 11 dommere, hvis og når Demokraterne overtager den udøvende og lovgivende magt, den eneste mulighed for at genvinde et liberalt flertal i domstolen. En pakning er efter tilhængernes mening begrundet i behovet for at “kæmpe beskidt” i en presserende situation. De, der er imod en pakning, er lige så højlydte og bekymrede over beskyttelsen af domstolenes integritet: Det er ikke værd at kompromittere institutionen, siger de, for at opnå et midlertidigt politisk resultat.
Kampen om pakning af domstole bliver udkæmpet på de forkerte betingelser. Amerikanere af alle politiske retninger bør ønske at se domstolen udvidet, men ikke for at få retslige resultater, der er mere gunstige for et parti. I stedet har vi brug for en større domstol, fordi den nuværende institutionelle udformning er alvorligt ødelagt. Den rigtige fremgangsmåde er ikke en genoplivning af FDR’s plan om at pakke domstolene sammen, som ville have øget domstolen til 15, eller de nuværende planer, som kræver 11. I stedet er den rigtige størrelse meget, meget større. Tre gange dens nuværende størrelse, dvs. 27, er et godt sted at starte, men det er meget muligt, at den optimale størrelse er endnu højere. Det er ikke nødvendigt at gøre dette som et partipolitisk kneb for at få flere liberale medlemmer i retten. Den eneste fornuftige måde at foretage denne ændring på ville være at indføre den gradvist, måske ved at tilføje to dommere hvert andet år for at forhindre, at en præsident og et Senat får en uberettiget fordel.
Sådan et forslag er ikke forfatningsstridigt og heller ikke så radikalt. Der er intet helligt ved tallet ni, som ikke findes i forfatningen og i stedet stammer fra en kongreslov fra 1869. Kongressen kan til enhver tid vedtage en lov, der ændrer domstolenes størrelse. Det står i kontrast til andre potentielt fortjenstfulde reformidéer, som f.eks. begrænsning af valgperioder, som ville kræve en ændring af forfatningen og derfor sandsynligvis ikke vil lykkes. Og lande med meget mindre befolkninger har meget større højesteretter. I 1869, da tallet ni blev valgt, var USA ca. en tiendedel af dets nuværende størrelse, love og statslige institutioner var langt mindre og mindre komplekse, og mængden af sager var langt mindre. Udvidelsen af Højesteret virker kun radikal, fordi vi har mistet kontakten med de grundlæggende elementer i vores levende, åndende forfatning. Den fejlbehæftede debat om domstolspakning er en mulighed for at revurdere vores idé om, hvad en højesteret er, og nogle grundlæggende, og forkerte, antagelser.
Domstolens nuværende udformning er bekymrende. Beviset findes i en almindelig iagttagelse ved hvert midtvejsvalg og præsidentvalg, når det siges, at det mest afgørende resultat af valget vil være den ene eller den håndfuld dommere, som præsidenten udnævner til Højesteret. Dette er blevet så almindeligt, at vi er blevet blinde for dets skræmmende konsekvenser. Hvordan kan det være, at den vigtigste beslutning, som en præsident træffer, er at vælge en ikke-valgt advokat, der på nuværende tidspunkt primært udmærker sig ved sin evne til at undgå at sige noget kontroversielt, til en domstol, der afgør sager med en gennemsnitlig hastighed på en eller to om ugen?
Vores ophavsmænds opfattelse af forfatningens fortolkning var langt mere kompliceret, rodet og demokratisk. Forfatningsfortolkningen blev opfattet som grundlæggende set som værende i folkets hænder, ikke i domstolenes og slet ikke i ni ikke-valgte dommeres hænder, som Larry Kramer og andre har påvist på overbevisende vis. Retlig supremacy, idéen om, at domstolen er den ultimative fortolker af forfatningen, tog fart senere, men vandt først bred accept i det seneste halve århundrede. I denne overgang overgav vi, folket, vores forfatningsmæssige rolle – at skabe og fortolke grundlæggende rettigheder som en del af en løbende proces – til et ikke-gennemskueligt, ikke-demokratisk og ikke-repræsentativt organ på ni personer. Det er farligt: Vi har fra vores tidligste undervisning i samfundsfag lært at ære domstolen som højere, mere “suveræn” og mindre underlagt politikens luner – på trods af de stadig tættere splittelser og stadig hyppigere omvendelser af præcedens, den politiske malstrøm omkring hver udnævnelse og det faktum, at den blot er en af flere ligeværdige regeringsgrene. Vi er blevet lullet ind i den tro, at Højesteret har orakelagtige beføjelser til at spå om forfatningens betydning på en måde, som vi andre ikke kan.
De seneste års afgørelser og hyppigheden af 5-4 splittelser har gjort det svært at være uenig i, at Højesteret er et fundamentalt politisk, partipolitisk organ. Hvordan vi er nået dertil, kan anfægtes. Liberale kan datere ægte partiskhed – da domstolen gik fra at være liberal og konservativ til at være demokrater og republikanere – til Bush vs. Gore. Konservative kan sige, at liberale selv åbnede sluserne for politiseringen med Warren-domstolens vidtgående afgørelser om rettigheder. Juridiske teoretikere kunne hævde, at dette simpelthen er en del af lovens grundlæggende natur. Som jurastuderende på første år lærer, er “lette sager” sjældne, og love er aldrig entydige. Der er ingen enstemmig enighed om en fortolkningsmetode. Og selv hvis vi var enige om en fortolkningsmetode – selv hvis f.eks. originalismen blev universelt vedtaget som et middel til fortolkning af forfatningen – er det næsten altid genstand for en rimelig debat, hvad forfatningen “oprindeligt betød”.
En meget større domstol ville gøre Højesteret mere sammenlignelig med vores forbundskredsretter, som juraprofessor Jonathan Turley bemærkede i sin opfordring fra 2012 til en domstol med 19 medlemmer. Disse regionale kredsdomstole er sammensat af alt fra 6 til 29 dommere. Ikke alle dommere sidder på alle sager, der behandles af kredsløbsretterne, da de fleste sager afgøres af mindre paneler på tre dommere. I et lille antal sager sidder hele kredsen for at gennemgå et tidligere indkaldt panels afgørelse. Den større størrelse af kredsene giver således to fordele. For det første reducerer den indflydelsen fra en enkelt, svingende vælger som Kennedy eller, før ham, dommer Sandra Day O’Connor. For det andet er der varians i panelerne, som er tilfældigt sammensat. Selv i en såkaldt liberal kreds, som f.eks. den 9. kreds på vestkysten, bliver sager sommetider behandlet og afgjort af paneler bestående af tre konservative. Systemet fremmer variation og forhindrer en overdreven forankring af f.eks. et 5-4 flertal. Dette opvejes af, at hele kredsen kan vælge at revidere afgørelsen, hvilket giver konsistens. En modificeret version af denne fremgangsmåde kunne vedtages for en udvidet Højesteret.
Der er yderligere fordele ved en meget større Højesteret. En større domstol kunne behandle flere sager, hvilket kunne bidrage til at bryde den klike op, der i øjeblikket kontrollerer domstolens sagsfortegnelser. Et af de mest skræmmende aspekter af den nuværende praksis i Højesteret er det politiske arbejde for at få bestemte sager forelagt den, hvilket gavner en lille kadre af insidere, som normalt er systemets mest trofaste forsvarere. I modsætning til kredsdomstole vælger Højesteret selv, hvilke appelsager den ønsker at behandle. I øjeblikket bevilger den kun høringer til omkring 80 ud af 8.000 sager, der indgives hver periode, hvilket gør det fem gange sværere at få sin sag for retten end at blive optaget på landets mest konkurrencedygtige universiteter. Det er, for at sige det ligeud, absurd. Fordi domstolen afgiver så få udtalelser, har dens få udtalelser en overordentlig stor indflydelse. Det er især foruroligende, hvordan de 80 sager bliver udvalgt. Et stadig mindre antal advokater, som normalt selv er tidligere sekretærer ved Højesteret, og som ved, hvad retten vil kigge efter i en anmodning om høring, er ansvarlige for de fleste af de argumenter, der forelægges for retten. En undersøgelse fra Reuters fra 2014 viste, at kun 66 advokater, hvoraf 63 var hvide og 58 var mænd, havde seks gange så stor sandsynlighed for at få deres sager hørt som alle andre advokater. Halvdelen var tidligere kontorister ved Højesteret. Ved at høre mange flere sager ville en større domstol bryde dette skema op. En større sagsmappe ville være sund på andre måder, idet den ville muliggøre en ensartet national løsning af flere uoverensstemmelser mellem regionale kredse. Der er intet i forfatningen, der forudser, at domstolen skal behandle en så lille del af landets sager, og ophavsmændene levede i en tid med ekstremt lavt føderalt retsvolumen og minimal indflydelse fra Højesteret. Med en tredobling af dens nuværende størrelse ville domstolens forhold mellem dommere og indgivne appelsager være mere på linje med kredsenes forhold.
Det største træk ved en udvidelse er, at den ville omdanne det, der i øjeblikket virker som en uundgåelig last – domstolens politisering – til en styrke. Jura kan ikke adskilles fra politik. Men man kan få politik til at fungere bedre med en bedre institutionel udformning. Ligesom en kongres bestående af ni personer ville være yderst udemokratisk, faretruende magtfuld og i sidste ende ineffektiv, er en domstol bestående af ni personer ikke bedre. Større organer har nogle iboende egenskaber, som er mere demokratiske og effektive: de er mere repræsentative, og de kan omfatte en mere forskelligartet gruppe; de kan udføre mere arbejde; deres opdelinger er mindre tilbøjelige til at være snævre og derfor vilkårlige; de har en mere regelmæssig, naturlig udskiftning, og en enkelt ledig plads ville ikke dominere den politiske scene, som den gør i dag. Hvis politik er uundgåeligt, bør man i det mindste sørge for, at den fungerer: et større antal betyder, at republikanske dommere og demokratiske dommere ville være mindre tilbøjelige til at deltage i simple blokafstemninger. Med et større antal dommere kan der udvikles mere naturlige koalitioner, hvilket giver en rigere dynamik end de 5-4-beslutninger, som er blevet alt for almindelige i dag. (Da dommerne sidder på livstid, kan koalitionerne være mere frit flydende og mindre afhængige af partisystemet, i modsætning til lovgivere, som skal bevare partiets støtte for at få udvalgsopgaver og genvalg). Endelig er domstolenes størrelse ikke et af de designtræk, der angiveligt isolerer retsvæsenet fra flertallets tyranni, i modsætning til udnævnelser på livstid.
Formændene ville være forfærdet over den grad, i hvilken vi har fraskrevet os ansvaret for forfatningen til en lille, homogen, ikke-valgt gruppe. Vi bør også være forfærdet. Men der er en løsning. Udvidelsen vil indebære ofre fra partisaner på begge sider, da en større domstol vil være mindre forudsigelig. For de liberale kan det være svært at komme ud over minderne om en domstol, der har tjent dem godt i over et halvt århundrede ved at udvide rettighederne, når de politiske grene ikke ville gøre det samme. For de konservative kan det være svært at opgive kontrollen, netop som de endelig er ved at cementere sejren i en flere årtier lang kampagne for at genindtage retsvæsenet. Men en forøgelse af domstolenes størrelse bør ikke favorisere et bestemt parti og bør appellere til alle amerikanere – undtagen måske Højesterets advokatkontor og tidligere kontorister.
Kontakt os på [email protected].