April 2014
af Robert L. Stoll, partner, Drinker Biddle & Reath LLP, Washington, USA og tidligere USPTO-kommissær for patenter
Trolde var i overleveringen grimme væsner, der boede under broer, opkrævede betaling for at få rejsende til sikkert at krydse vandløbet og truede med at gøre skade på dem, der nægtede at betale. Trolde og deres åndsfæller har hjemsøgt vores børn i deres mareridt i generationer. Men i 1999 begyndte en advokat hos Intel Corporation, Peter Detkin, at bruge udtrykket til at beskrive virksomheder uden produkter, der anlagde, hvad han mente var ubegrundede patentsager.
ophedet debat i USA, vil disse spørgsmål sandsynligvis blive mere
prominent i andre jurisdiktioner, efterhånden som indtjeningen af patenter fortsætter
at vokse rundt om i verden. (Foto: .com/clipartdotcom).
Udtrykket har siden vundet udbredelse og anvendes nu i vid udstrækning til at karakterisere aktiviteterne hos ikke-praktiserende enheder (NPE’er) eller patent assertion entities (PAE’er). Detkin blev medstifter af Intellectual Ventures – der generelt opfattes som et arketypisk moderne patenttroll – har givet anledning til mange skæve smil inden for IP-verdenen. Måske er vores kollektive underbevidste barndomsfrygt for den oprindelige trold en af grundene til, at det er let for medierne, vores valgte ledere og selv nogle kloge administrerende direktører at udskamme moderne trolls for alt, hvad de gør. Jeg gætter på, at hr. Detkin fortryder den dag, han begyndte at bruge udtrykket.
Og selv om denne artikel fokuserer på erfaringerne fra USA, findes der allerede problemer med patentsager, der tilskrives NPE’er, i andre jurisdiktioner. Tyskland er f.eks. et foretrukket sted i Europa for NPE’er. Tidligere i år ændrede Republikken Korea sin lovgivning for at beskytte lokale teknologivirksomheder mod NPE’er, som havde sagsøgt en større teknologivirksomhed i landet flere gange. I takt med, at der fortsat sker en stadig større udbredelse af patentmonetarisering i hele verden, vil det ikke vare længe, før disse spørgsmål vinder indpas i mange andre jurisdiktioner.
Hvad definerer en troll? De fleste vil være enige i, at virksomheder, der ikke fremstiller produkter, og hvis funktion er at opkøbe patenter for at gøre dem gældende over for andre, vil høre til denne kategori. Men der synes at være lige så mange permutationer af denne grundlæggende formulering, som der er virksomheder. Hvad med store produktionsvirksomheder, der har afdelinger, som køber patentporteføljer med henblik på at gøre dem gældende? Hvad med virksomheder, der afgiver deres ubrugte patentportefølje til et helt eller delvist ejet datterselskab, som gør disse patenter gældende? Hvad med virksomheder, der opkøber porteføljer til defensive formål og tvinger virksomheder til at tilslutte sig med henblik på beskyttelse? Hvad med universiteter? De fremstiller ikke produkter. De fleste vil sige, at universiteterne ikke passer ind i kategorien, fordi de giver licenser til virksomheder, der fremstiller de produkter, der er omfattet af deres patenter. Men hvad nu, hvis universitetet sælger sine patenter til en NPE med en aftale om at få del i fortjenesten?
Som det fremgår af ovenstående, er det meget vanskeligt at definere en troll. Nogle vil endda hævde, at Thomas Edison, en af de mest produktive opfindere i USA, var en tidlig troll, idet han søgte licenser for patenter, som han ikke havde planer om at fremstille.
Den monetære udnyttelse af patenter på markedet kan fremme innovation og skabe økonomisk vækst og jobskabelse. Mange opfindere kan bare godt lide at opfinde. Nogle har ingen interesse i at fremstille noget som helst, men vil hellere gå tilbage til laboratoriet og gå på jagt efter det næste nye gennembrud. Med trolls har opfindere og andre på det sekundære marked en køber, der er villig til at betale for værdifulde patenter: en enhed, der vil hjælpe dem med at høste frugterne af deres indsats. Det er almindeligt anerkendt, at patenter er ejendom, og at de som enhver anden ejendom frit kan købes og sælges, så længe der ikke er nogen antitrustproblemer.
Siden begyndelsen af troll-æraen havde små opfindere, kreditorer i konkursramte virksomheder med store patentporteføljer og virksomheder med mange patenter på teknologier, som de ikke længere havde planer om at anvende, kun få muligheder for at tjene penge på dem. I nogle tilfælde nægtede store virksomheder at købe eller give licens til disse aktiver, idet de satsede på, at de kunne fortsætte med at krænke patenterne, fordi omkostningerne ved at gøre patenterne gældende forhindrede ejernes mulighed for at håndhæve deres rettigheder. Stillet over for dyr håndhævelse og begrænsede sekundære markeder valgte nogle i de finansielle serviceindustrier og i sektoren for nye teknologier, som ikke var bekendt med patentverdenen, ikke at spille i patentsandkassen.
Den udviklende brug af patenter af trolls krævede nye strategier og nye forretningsplaner for mange magtfulde virksomheder. Den forstyrrelse, der er forårsaget af misbrug af sagsbehandlingsadfærd i virksomhedsverdenen, har skabt usikkerhed og frygt. Hvor vi normalt bifalder innovation både på den videnskabelige arena og i skabelsen af rigdom i den udfordrende verden af pengemarkederne, har troldens fremmarch fået mange til at råbe vagt i gevær!
Hvad er problemet? Der er mange!
Kvaliteten af de patenter, der gøres krav på, er blevet en hyppig beklagelse. Alt for ofte bruger sagsøgere patenter af lav kvalitet til at afpresse forlig fra små virksomheder, der ikke har råd til at forsvare sig i en retssag, eller de søger licensafgifter fra store virksomheder, der blot ønsker at få den dyre og tidskrævende sag til at forsvinde.
Opkrævningerne ved at føre en retssag om ugyldighed og/eller manglende krænkelse af et patentkrav, der gøres gældende mod en lille virksomhed i USA, kan bringe den i konkurs og skabe frygt i hjertet på en administrerende direktør, der lige er gået i gang med et forretningsmæssigt projekt. Mange små virksomheder, hvoraf de fleste ikke har nogen intern patentrådgiver, tvinges i panik til at indgå aftaler, der i væsentlig grad svækker deres muligheder for at vokse. De juridiske udgifter til at forsvare sig mod sådanne søgsmål kan være ødelæggende.
Upsykologisk indstillede ejere af små forretninger i USA modtager vage legalistiske kravbreve med påstand om krænkende brug af almindeligt kontorudstyr som f.eks. kopimaskiner, scannere, teknologi til sporing af forsendelser eller grundlæggende WiFi. Der er tale om slutbrugere, som lovligt har købt udstyr fra kendte producenter. Tusindvis af dem bliver imidlertid sagsøgt af NPE’er for små beløb – det er almindeligt med kravbreve om licensafgifter på helt ned til 1 000 USD – som led i en strategi for at opbygge midler til at angribe den mere velhavende producent på et senere tidspunkt.
Det er godt for innovative virksomheder at vide, hvem de har med at gøre, og at have et indgående kendskab til det miljø, de opererer i, men sagsøgere overdrager ofte patentinteresser til skuffeselskaber. Dette maskerer i realiteten ejerskabet af en bestemt rettighed og forhindrer potentielle licenstagere i at vide, om de har rettigheder til alle de patenter, der ejes i fællesskab, og som dækker det produkt, de ønsker at fremstille. Uden at kende den reelle interessent er en licenstager sårbar over for gentagne angreb fra den samme moderselskab.
Løsninger
De typer af problemer, der er skitseret ovenfor, og som findes i det nuværende patentsystem, er reelle. De er hindringer for yderligere innovation og jobskabelse. For at løse dem er det imidlertid ikke nødvendigt med en omfattende definition af en troll. Lady Justice har bind for øjnene med et formål. Retfærdighed i USA bør udøves objektivt, uanset hvem der møder op i retten. Det gælder også, når der er tale om troldelignende adfærd. Det er ikke aktørens identitet, der skal vurderes, men karakteren af handlingen. Vi er nødt til at sikre, at useriøse, rovdriftsagtige handlinger straffes, og vi er nødt til at forhindre de typer misbrugstaktikker, som vi har set på det seneste, og som skader vores innovative kultur.
Med America Invents Act fra 2011 blev der taget et vigtigt skridt fremad ved at tilvejebringe flere hurtigere og billigere procedurer til at fjerne urimeligt meddelte patenter fra systemet. Disse omfatter:
- Inter Partes review, som gør det muligt for en tredjepart at anfægte et meddelt patent på grundlag af tidligere tidligere viden;
- Post grant review, som gør det muligt at anfægte ethvert patent, der først indgives, på ethvert lovbestemt grundlag inden for de første ni måneder efter udstedelsen af patentet; og
- Den nyligt vedtagne Transitional Covered Business Methods procedure, som gør det muligt at anfægte et ikke-teknisk patent på finansielle tjenesteydelser eller produkter på ethvert grundlag.
Selv om disse procedurer er nye, og det vil tage nogen tid at vurdere deres fulde virkning på patentsystemet, er de en forholdsvis billig måde at anfægte patenter, der aldrig burde have været udstedt af USPTO, og dermed begrænse deres anvendelse i en useriøs retssag.
Den mest effektive måde at fjerne alt for brede patenter og patenter af dårlig kvalitet og at reducere rovdriftsaktiviteter er at sikre, at dårlige patenter slet ikke udstedes i første omgang. Trolde udsteder ikke deres egne patenter! USPTO er et agentur, der finansieres af de gebyrer, som ansøgerne betaler for behandlingen af deres ansøgninger, og alligevel har Kongressen i årevis omdirigeret disse midler væk fra agenturet. Uden disse midler er USPTO lammet. Det er ikke i stand til at anskaffe alle de tilgængelige databaser over den tidligere kunst, der er nødvendige for at foretage en nøjagtig søgning i offentligt tilgængeligt materiale, og det er ikke i stand til at give sine patentinspektører den tid, de har brug for til at undersøge de ansøgninger, de modtager, ordentligt. Hertil kommer, at det første offer for den utilstrækkelige finansiering er uddannelse. Som følge heraf er eksaminatorerne ikke uddannet til at fokusere på at sikre, at der foreligger relevante oplysninger og velafgrænsede krav. Dette fører til gengæld til større usikkerhed og flere unødvendige retssager.
Drevet af det malplacerede fokus på trolls fokuserer den amerikanske kongres og den amerikanske administration igen på en patentreform, som de håber yderligere vil dæmme op for misbrugspraksis, uanset hvilken definition af aktøren der er tale om. Det amerikanske Repræsentanternes Hus har i den vel nok mest polariserede tid vedtaget en patentreformlovgivning, som nu afventer handling fra det amerikanske Senat. En række af de igangværende drøftelser omhandler spørgsmålet om realparty-in-interest, og lovgiverne forsøger at finde måder at identificere patenthavere på uden at gøre kravene alt for byrdefulde. Andre forslag vedrører en form for “taberen betaler”-bestemmelse, hvor useriøse retssager modvirkes ved at kræve, at taberen skal betale begge parters advokatsalærer. Ideelt set vil bestemmelserne lette de nuværende standarder for tildeling af advokathonorarer, men vil give domstolene, som er tættest på sagerne, et vist skøn i vurderingen af situationen og vil give den juridiske konference mulighed for at udvikle regler.
Samme andre dele af det lovforslag, der er under overvejelse, vil øge den krævede specificitet i processkrifter og bremse den misbrugte brug af kravbreve. Hvis de er udformet korrekt, vil begge foranstaltninger kunne forbedre systemets gennemsigtighed og bidrage til at reducere undertrykkende aktiviteter.
En bestemmelse, der med rette blev udeladt fra overvejelserne i det lovforslag, der blev vedtaget af Repræsentanternes Hus, vedrører en permanentgørelse af den nyligt vedtagne overgangsprocedure for omfattede forretningsmetoder (CBM) og en udvidelse af den til at omfatte enhver computerimplementeret (software) opfindelse. Da den oprindelige CBM-procedure kun er omkring et år gammel, kan det få alvorlige skadelige konsekvenser at udvide den nu, med alle de andre væsentlige ændringer, der er vedtaget for nylig, og som der sandsynligvis vil blive vedtaget flere af, at udvide den. Desuden vil det, hvis der skabes større usikkerhed om de nye teknologier for computerimplementerede opfindelser, gøre det sværere for små virksomheder i dette konkurrenceprægede miljø at sikre finansiering.
Selv om frygten for trolls har fået lovgiverne til at tage fat på nogle af problemerne i det amerikanske patentsystem, som det eksisterer i dag, må lovgiverne i sidste ende med omtanke fokusere deres opmærksomhed på potentialet for misbrug, ikke kun af såkaldte trolls, men af hvem som helst. Hvis det amerikanske patentsystem gøres mere retfærdigt og gennemsigtigt, vil det gavne den amerikanske økonomi, sætte gang i jobskabelsen og anspore til innovation med henblik på at skabe nye opfindelser, der forbedrer menneskets vilkår.