SAFLIINote: Visse personlige/private oplysninger om parter eller vidner er blevet udeladt fra dette dokument i overensstemmelse med loven og SAFLIIPolitikken
I HIGH COURT OF SOUTH AFRICA
(GAUTENGDIVISION, PRETORIA)
SAGSNUMMER: A809/2012
COURTA QUO SAGSNUMMER: 10843/1996
DATO:17/6/2014
CHRISTIAAN TROSKIENEETHLING |
Appellant (Indstævnte a quo) |
Og |
|
|
MBD SECURITISATION |
Svareren (Applicanta quo) |
CORAM:
MASIPA T.M, J
BAM A.J, J
STRAUSSS, AJ
HEARDON: 11 JUNI 2014
AFLEVERET: 13. JUNI 2014
DOMMEN
STRAUSS AJ
1.Der er tale om en appel af en dom afsagt af North Gauteng High Court, Pretoria, den 4. maj 2012, hvorved den højtstående dommer imødekom en anmodning fra sagsøgte om at erstatte Absa Bank med sagsøgte som dømmende kreditor og derefter stadfæstede dommen til fordel for sagsøgte,for en udeblivelsesdom afsagt den 27. september 1996 af justitssekretæren,tilladelse til at appellere blev afvist af retten i første instans, men blev efterfølgende givet af SCA.
2.Der blev den 27. september 1996 afsagt en udeblivelsesdom af denne retsembedsmand til fordel for Absa Bank mod appellanten.
3.Absa Bank solgte bl.a. appellantens konto til Asset Solution Company Trading (Pty) Ltd (“ACS”)i henhold til en aftale om salg af en konto, og derefter overdrog ACS sine rettigheder og bl.a. appellantens konto til den pågældende i henhold til et skriftligt overdragelsesdokument.
4.Sagsøgte indgav derefter en anmodning om en kendelse om at erstatte Absa Bank med sagsøgte som dømmende kreditor i forhold til udeblivelsesdommen og en kendelse som omhandlet i regel 66, stk. 1, om genoptagelse af dommen, da sagsøgte ikke kunne finde nogen fuldbyrdelsesordre.
5.Appellanten modsatte sig de således ansøgte retsmidler ved at indgive en modsatrettet erklæring og en modansøgning om ophævelse af udeblivelsesdommen.
6.Appellanten indgav et svarskrift og behandlede også de novo-spørgsmål, der blev rejst i den sidstnævnte modbegæring.
7.Under retsmødet i sagen fremlagde appellanten eksekutionsdokumentet sammen med en meddelelse om udlæg, der blev forkyndt i oktober 1996, hvorved appellanten ikke havde behov for at anmode om genoptagelse af dommen, og den i forbindelse hermed nedlagte påstand blev opgivet.
8.Retsmødet gik herefter kun videre med spørgsmålet om, hvorvidt anmodningen om substitution af den dømmende kreditor skulle imødekommes, og i den forbindelse behandlede Retten appellantens modanmodning og behandlede derfor også de faktiske omstændigheder, der førte til udeblivelsesdommen.
9.Retten konstaterede under behandlingen af de faktiske omstændigheder i forbindelse med anmodningen og modanmodningen, at stævningen var blevet forkyndt for appellanten. Søgsmålet i stævningen under sagsnummer 10843/96 var baseret på et kautionsdokument, som appellanten havde underskrevet. Appellanten er i stævningen angivet som en CT Neethling, en større mand med valgt domiciliumcitandi et executandi på adressen ParkelWoonstel, 2007 Boeing Street, Elardus Park, Pretoria.
10.Appellanten har under hele forløbet og i sin begæring om ophævelse hævdet, at der var en uenighed om de faktiske omstændigheder, idet han nægtede, at sheriffen havde forkyndt ham stævningen.Det var almindelig sag, at der ikke kunne fremlægges beviser i form af en sheriffen’s return.Appellanten hævdede derfor, at den udeblivelsesdom, der blev afsagt i 1996, er ugyldig aboriginalt, og at det var unødvendigt at fremsætte en begæring om ophævelse, hvis dette blev fundet.
11.Retten konstaterede i sin dom, at påstanden om, at appellanten ikke havde modtaget stævningen, ikke nødvendigvis gav anledning til en reel strid om de faktiske omstændigheder med hensyn til den faktiske forkyndelse, da sagsøgte i begyndelsen havde henvendt sig til retten og anført, at det ikke kunne spores, at den oprindelige stævning var blevet forkyndt for appellanten, der var en af de sagsøgte i den oprindelige sag, ikke var blevet returneret.
12.Retten vurderede i forbindelse med spørgsmålet om manglende forkyndelse sandsynligheden for, at forkyndelse havde fundet sted, og henviste til justitssekretærens notater i forbindelse med tildeling og behandling af en udeblivelsesdom, der angav et beløb på 197,40 R i sheriffomkostninger, som var blevet beregnet ved hjælp af en skriftlig påtegning på forkyndelsesattesten for den første sagsøgte, og at denne håndskrevne påtegning faktisk henviste til forkyndelsen for den første sagsøgte, som et beløb på 55 R.12 angiveligt henviste til en forkyndelsesafgørelse for appellanten.
13.Den forkyndelsesafgørelse, som Retten henviste til, vedrørte den første sagsøgte, var dateret den 31. maj 1996 og angav en anden adresse, nemlig Pretoria East. Retten fortsatte med at nævne forkyndelser for hver af de andre sagsøgte, som fandt sted på deres domicilium citandi et executandi-adresser, som var forskellige fra appellantens adresse som tidligere nævnt, men som blev foretaget af det samme sheriffs kontor.
14.Det var ikke muligt at finde forkyndelsesattesten vedrørende forkyndelsen for appellanten i rettens sagsakter eller på den daværende sagsøgers kontor eller på sheriffens kontor, idet disse dokumenter er blevet ødelagt som følge af tidens forløb.
15.Retten konstaterede, at da justitssekretæren afsagde udeblivelsesdommen, gjorde den det for det første mod alle de nævnte tre udeblevne sagsøgte og for det andet ved også at opgøre sheriffens gebyrer for forkyndelse af stævningen for de nævnte tre sagsøgte.
16.Court aquo konstaterede også, at justitssekretærens forespørgselsliste, der angav mangler ved anmodningen om udeblivelsesdom, blot anmodede om kopier af et udkast til kendelse af de påklagede kendelser, og at justitssekretæren ikke havde sat kryds i den relevante rubrik med forespørgsel om “forkyndelse”.
17.Retten fandt, at stævningen efter al sandsynlighed og på grundlag af justitssekretærens ovennævnte notater var blevet forkyndt, og at der var blevet forelagt en genpart for justitssekretæren, som derefter med rette havde afsagt udeblivelsesdom.
18.Retten tog ikke stilling til, om appellanten var blevet forkyndt med hensyn til de breve, som appellanten havde skrevet til sagsøgtes advokater på daværende tidspunkt, efter udeblivelsesdommen, da disse breve aldrig blev omtalt af den forelæggende ret. Indholdet af de breve, som appellanten skrev, indeholdt ikke nogen indrømmelse af, at stævningen var blevet forkyndt for ham, men henviste til tidligere korrespondance mellem appellanten og advokaterne.
19. Det blev imidlertid hævdet af sagsøgtes advokat, at denne ret burde betragte disse breve som et tegn på, at stævningen var blevet forkyndt for appellanten, fordi appellanten tilbød at betale sagsøgtes sagsomkostninger. Der var ingen substans i dette argument.
20.Ved at tage hensyn til angivelsen af de sagsøgtes adresser i den oprindelige stævning undlod retten at tage hensyn til, at den sherif, der skulle varetage forkyndelsen af stævningen for de andre sagsøgte over for appellanten, ville være en anden sherif, nemlig sheriff’s soffice Centurion, da alle de andre adresser, med undtagelse af appellantens, var i Pretoria. Appellantens adresse var som tidligere nævnt i Elardus Park, der ikke hører under sheriffen i Pretoria Easts jurisdiktion.
21.Court aquo undersøgte derfor ikke, om der var blevet benyttet en anden sherif til at foretage forkyndelse for appellanten, og dette blev ikke forelagt Court aquo.
22.Court aquo begik efter min opfattelse endvidere en fejl ved at fastslå, at der på grund af de andre forkyndelser var sandsynlighed for, at der var sket forkyndelse for appellanten. Der var intet grundlag for denne konklusion.
23.Hvad angår loven om forkyndelse af stævninger, bestemmer regel 4, stk. 1, litra a), nr. ii), i Uniform Rules of Court følgende:forkyndelse af enhver proces for retten, der er rettet til sheriffen, og, med forbehold af bestemmelserne i litra a), ethvert dokument, der indleder en ansøgningssag, skal foretages af sheriffen på en af følgende måder:
Der kan efterlades en kopi heraf på den pågældende persons bopæl eller forretningssted…
Regel 4, litra d), fastsætter følgende:
Det er sheriffens eller en anden persons pligt at forklare arten og indholdet af procesdokumenter eller dokumenter for de personer, som forkyndes, og at erklære i sin erklæring eller affidavit eller på den underskrevne kvittering, at han har gjort dette.
Regel 4, stk. 6, fastslår, at:
Servicering skal bekræftes på en af følgende måder:
(a)Når forkyndelsen er foretaget af sheriffen, ved at denne sheriffen returnerer sin forkyndelse.
Regel 4(10) fastslår, at:
Hvis retten ikke er tilfreds med forkyndelsens effektivitet, kan den bestemme, at der skal tages de yderligere skridt, som den finder passende.
24.Som det fremgår af Robertsonv Swan & Kelly 1905 15 CTR 16, vil der kun blive afsagt dom mod den, der er blevet forkyndt. Det eneste bevis for forkyndelse i henhold til reglerne er derfor sheriffens tilbagemelding. En positiv forkyndelsesattest er derfor et prima facie-bevis for forkyndelse for sagsøgte.
25.I henhold til regel 4, stk. 6, har retten også pligt til at inspicere attesten. Hvis retten finder, at forkyndelsen ikke er i overensstemmelse med kravene, bør retten ikke indrømme nogen form for retshjælp, der er anmodet om, før der er indhentet en behørig angivelse. Dette er beskrevet i Ritchiev Andrews 1882 (2) EDC 25C.
26.Det er fortsat en hjørnesten i vores retssystem, at en person har ret til at blive underrettet om enhver sag, der anlægges mod ham, og hvis sagsøgte ikke er blevet underrettet, er den efterfølgende sag ugyldig, og enhver retskendelse, der er afsagt i henhold hertil, er uden kraft og virkning og kan tilsidesættes, uden at det er nødvendigt at indgive en formel begæring om at tilsidesætte den.
27.Det er derfor almindelig ret, at hvis en stævning ikke er forkyndt for en sagsøgt, i dette tilfælde appellanten, er en efterfølgende udeblivelsesdom ugyldig og kan ikke fuldbyrdes.De beviser, som sagsøgte og retten har påberåbt sig, var utilstrækkelige og udgjorde ikke andet end spekulation.
28.Denne ret finder, at de faktiske omstændigheder, som Retten i Første Instans tog i betragtning, ikke var andet end muligheder, som ikke kunne sidestilles med et primafacie bevis for forkyndelse.
29.Retten i Første Instans var under de foreliggende omstændigheder ikke berettiget til at foretage fradrag med hensyn til sandsynligheden for, at stævningen var blevet forkyndt for appellanten.
30.Efter min opfattelse har Retten i Første Instans begået en fejl ved at fastslå sandsynligheden for, at stævningen var blevet forkyndt for appellanten.
31.Appellantens meddelelse efter retssagen kan ikke betragtes som bevis for forkyndelse af stævningen, da der er tale om spekulationer og gætterier, især fordi meddelelsen henviser til tidligere korrespondance mellem appellanten og dennes advokater, og de breve, der er skrevet til appellanten, og som han har svaret på, er heller ikke blevet fundet og indgår ikke i sagens akter.
32.Når denne domstol har givet appellanten medhold i dette spørgsmål, bliver spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en fordring, gæld eller lignende til sagsøgte, akademisk og unødvendigt for denne domstol at tage stilling til. På grund af den omstændighed, at sagsøgte ikke kunne overvinde den første hindring for at bevise, at stævningen faktisk var blevet forkyndt for appellanten. Efter min opfattelse var den afsagte udeblivelsesdom derfor ikke en retligt gyldig dom.
Jeg foreslår derfor, at der afsiges følgende kendelse:
1. Appellen tages til følge med sagsomkostninger.
2. Kendelsen afsagt af Retten i Første Instans ophæves og erstattes af følgende kendelse:
3. Sagsøgerens påstand om stadfæstelse af udeblivelsesdommen af 27. september 1996 afvises med sagsomkostninger.
_____________________________
MASIPA,T M
JUDGE OF THE HIGH COURT,
IAfgørelse:
PRETORIA
____________________________
BAM,A J
JUDGE OF THE HIGH COURT,
IAfgørelse: PRETORIA