Der Rücktritt von Richter Kennedy hat die Demokraten dazu veranlasst, eine scheinbar unwahrscheinliche Idee wiederzubeleben: das „Packen“ des Obersten Gerichtshofs.
Für die Möchtegern-Packer ist die Erweiterung des Gerichts von neun auf elf Richter die einzige Möglichkeit, eine liberale Mehrheit im Gericht wiederzuerlangen, falls die Demokraten die Exekutive und Legislative wieder übernehmen. Die Befürworter des Packing-Ansatzes halten es für gerechtfertigt, in dringenden Zeiten „schmutzig zu kämpfen“. Die ebenso lautstarken Gegner des „Packing“ sorgen sich um den Schutz der Integrität des Gerichts: Es lohne sich nicht, die Institution für ein vorübergehendes politisches Ergebnis zu kompromittieren.
Die Schlacht um die Gerichtsverlagerung wird unter den falschen Bedingungen geführt. Amerikaner aller politischen Richtungen sollten eine Vergrößerung des Gerichts wollen, aber nicht, um für eine Partei günstigere Ergebnisse zu erzielen. Stattdessen brauchen wir ein größeres Gericht, weil die derzeitige institutionelle Struktur schwer beschädigt ist. Der richtige Ansatz ist nicht die Wiederbelebung von FDRs „Court Packing“-Plan, der das Gericht auf 15 Mitglieder vergrößert hätte, oder die aktuellen Pläne, die 11 Mitglieder vorsehen. Stattdessen ist die richtige Größe viel, viel größer. Das Dreifache der derzeitigen Größe, also 27, ist ein guter Ausgangspunkt, aber es ist durchaus möglich, dass die optimale Größe noch höher liegt. Dies muss kein parteipolitischer Schachzug sein, um mehr Liberale in den Gerichtshof zu bringen. Die einzig vernünftige Art und Weise, diese Änderung vorzunehmen, wäre eine schrittweise Einführung, bei der vielleicht alle zwei Jahre zwei Richter hinzukommen, um zu verhindern, dass ein Präsident oder ein Senat einen ungerechtfertigten Vorteil erlangt.
Ein solcher Vorschlag ist nicht verfassungswidrig und auch nicht so radikal. Es gibt nichts Heiliges an der Zahl Neun, die nicht in der Verfassung steht, sondern aus einem Gesetz des Kongresses von 1869 stammt. Der Kongress kann jederzeit ein Gesetz zur Änderung der Größe des Gerichtshofs erlassen. Dies steht im Gegensatz zu anderen potenziell verdienstvollen Reformideen, wie z. B. Amtszeitbeschränkungen, die eine Änderung der Verfassung erfordern würden und daher kaum Erfolg haben dürften. Und Länder mit einer viel geringeren Bevölkerungszahl haben viel größere Oberste Gerichtshöfe. Im Jahr 1869, als die Zahl Neun gewählt wurde, waren die USA etwa ein Zehntel so groß wie heute, die Gesetze und Regierungsinstitutionen waren viel kleiner und weniger komplex, und die Zahl der Fälle war weitaus geringer. Die Erweiterung des Obersten Gerichtshofs erscheint nur deshalb so radikal, weil wir den Bezug zu den Grundlagen unserer lebendigen, atmenden Verfassung verloren haben. Die fehlerhafte Debatte über die Vergrößerung des Gerichts ist eine Gelegenheit, unsere Vorstellung davon, was ein Oberster Gerichtshof ist, und einige grundlegende und falsche Annahmen zu überprüfen.
Das derzeitige Design des Gerichts ist beunruhigend. Ein Beweis dafür ist die alltägliche Beobachtung bei jeder Zwischen- und Präsidentschaftswahl, wenn es heißt, dass das wichtigste Ergebnis der Wahl darin besteht, dass der Präsident einen oder eine Handvoll Richter für den Obersten Gerichtshof ernennt. Diese Aussage ist so üblich geworden, dass wir ihre erschreckende Tragweite nicht mehr erkennen. Wie kann es sein, dass die wichtigste Entscheidung eines Präsidenten darin besteht, einen nicht gewählten Juristen, der sich vor allem dadurch auszeichnet, dass er nie etwas Kontroverses sagt, an ein Gericht zu berufen, das im Durchschnitt ein oder zwei Fälle pro Woche entscheidet?
Die Vorstellung unserer Autoren von der Auslegung der Verfassung war weitaus komplizierter, unübersichtlicher und demokratischer. Wie Larry Kramer und andere überzeugend dargelegt haben, lag die Auslegung der Verfassung grundsätzlich in den Händen des Volkes und nicht in denen der Gerichte, geschweige denn von neun nicht gewählten Richtern. Die richterliche Oberhoheit, d. h. die Vorstellung, dass das Gericht die letzte Instanz bei der Auslegung der Verfassung ist, setzte sich erst später durch und fand wohl erst im letzten halben Jahrhundert breite Akzeptanz. Mit diesem Übergang haben wir, das Volk, unsere verfassungsmäßige Rolle – die Schaffung und Auslegung von Grundrechten als Teil eines fortlaufenden Prozesses – an ein intransparentes, undemokratisches, nicht repräsentatives Gremium von neun Personen abgegeben. Das ist gefährlich: Schon in unseren ersten Staatsbürgerkunde-Kursen wird uns beigebracht, das Gericht als etwas Höheres, „Souveräneres“ zu verehren, das weniger den Launen der Politik unterworfen ist – trotz der immer engeren Spaltung und der immer häufigeren Umkehrung von Präzedenzfällen, des politischen Wirbels, der jede Nominierung begleitet, und der Tatsache, dass es nur eine von mehreren gleichberechtigten Zweigen der Regierung ist. Wir haben uns in dem Glauben wiegen lassen, dass der Oberste Gerichtshof orakelhafte Fähigkeiten besitzt, um die Bedeutung der Verfassung in einer Weise zu erahnen, wie es der Rest von uns nicht kann.
Die Entscheidungen der letzten Jahre und die Häufigkeit von 5:4-Entscheidungen haben es schwierig gemacht, der Tatsache zu widersprechen, dass der Oberste Gerichtshof ein grundsätzlich politisches, parteiisches Organ ist. Wie es zu diesem Punkt kam, ist umstritten. Liberale könnten die wahre Parteilichkeit – als das Gericht nicht mehr aus Liberalen und Konservativen, sondern aus Demokraten und Republikanern bestand – auf Bush gegen Gore datieren. Konservative könnten sagen, dass die Liberalen selbst mit den weitreichenden Entscheidungen des Warren-Gerichts zu den Rechten der Politisierung Tür und Tor geöffnet haben. Rechtstheoretiker könnten behaupten, dass dies einfach Teil der grundlegenden Natur des Rechts ist. Wie Jurastudenten im ersten Jahr lernen, sind „einfache Fälle“ selten, und Gesetze sind nie eindeutig. Es gibt keine einstimmig vereinbarte Auslegungsmethode. Und selbst wenn wir uns auf eine Auslegungsmethode einigen würden – selbst wenn zum Beispiel der Originalismus als Mittel der Verfassungsauslegung allgemein angenommen würde -, steht fast immer zur Debatte, was die Verfassung „ursprünglich bedeutete“.
Ein viel größeres Gericht würde den Supreme Court vergleichbarer mit unseren Bundesbezirksgerichten machen, wie der Rechtsprofessor Jonathan Turley 2012 in seiner Forderung nach einem 19-köpfigen Gericht bemerkte. Diese regionalen Bezirksgerichte setzen sich aus 6 bis 29 Richtern zusammen. Nicht alle Richter sind an allen Fällen beteiligt, die vor den Bezirksgerichten verhandelt werden, da die meisten Fälle von kleineren Dreiergremien entschieden werden. In einigen wenigen Fällen tritt der gesamte Gerichtsbezirk zusammen, um die Entscheidung eines zuvor einberufenen Gremiums zu überprüfen. Die größere Größe der Gerichtsbezirke bringt also zwei Vorteile mit sich. Erstens verringert sie den Einfluss eines einzelnen, ausschlaggebenden Richters wie Kennedy oder vor ihm Richterin Sandra Day O’Connor. Zweitens gibt es eine Varianz in den Gremien, die nach dem Zufallsprinzip ausgewählt werden. Selbst in einem vermeintlich liberalen Gerichtsbezirk wie dem 9th Circuit an der Westküste werden Fälle manchmal von Gremien mit drei Konservativen angehört und entschieden. Das System fördert die Vielfalt und verhindert, dass sich beispielsweise eine 5:4-Mehrheit übermäßig verfestigt. Dies wird durch die Tatsache ausgeglichen, dass der gesamte Gerichtsbezirk die Entscheidung überprüfen kann, was für Kohärenz sorgt. Eine abgewandelte Version dieses Ansatzes könnte für einen erweiterten Supreme Court übernommen werden.
Ein wesentlich größerer Supreme Court hätte weitere Vorteile. Ein größeres Gericht könnte mehr Fälle verhandeln, was dazu beitragen könnte, die Kabale aufzubrechen, die derzeit die Arbeit des Gerichts kontrolliert. Einer der erschreckendsten Aspekte der derzeitigen Praxis des Obersten Gerichtshofs ist die politische Einflussnahme, um bestimmte Fälle vor den Gerichtshof zu bringen, was einer kleinen Gruppe von Insidern zugute kommt, die in der Regel die entschiedensten Verfechter des Systems sind. Im Gegensatz zu den Bezirksgerichten wählt der Oberste Gerichtshof aus, welche Berufungen er anhören will. Derzeit werden nur etwa 80 von 8.000 Fällen, die pro Amtszeit eingereicht werden, angehört. Damit ist es fünfmal schwieriger, einen Fall vor das Gericht zu bringen, als in die besten Colleges des Landes aufgenommen zu werden. Das ist, um es deutlich zu sagen, absurd. Da das Gericht so wenige Stellungnahmen abgibt, haben seine wenigen Verlautbarungen einen übergroßen Einfluss. Besonders beunruhigend ist, wie die 80 Fälle ausgewählt werden. Eine immer kleiner werdende Zahl von Anwälten, die in der Regel selbst ehemalige Angestellte des Obersten Gerichtshofs sind und wissen, worauf das Gericht bei einem Antrag auf Anhörung achten wird, ist für die meisten Argumente vor dem Gericht verantwortlich. Eine Reuters-Untersuchung aus dem Jahr 2014 ergab, dass nur 66 Anwälte, von denen 63 weiß und 58 männlich waren, mit sechsmal höherer Wahrscheinlichkeit angehört wurden als alle anderen Anwälte. Die Hälfte von ihnen waren ehemalige Angestellte des Obersten Gerichtshofs. Ein größeres Gericht würde dieses Schema aufbrechen, da viel mehr Fälle verhandelt würden. Eine größere Zahl von Fällen wäre auch in anderer Hinsicht von Vorteil, da sie eine einheitliche nationale Lösung von mehr Streitigkeiten zwischen regionalen Gerichtsbezirken ermöglichen würde. In der Verfassung ist nirgends vorgesehen, dass das Gericht einen so kleinen Teil der Fälle der Nation verhandelt, und die Verfasser der Verfassung lebten in einer Zeit, in der die Zahl der Bundesgerichte extrem niedrig war und der Einfluss des Obersten Gerichtshofs minimal. Bei einer Verdreifachung seiner derzeitigen Größe würde das Verhältnis von Richtern zu eingereichten Berufungen eher dem der Gerichtsbezirke entsprechen.
Das größte Merkmal einer Erweiterung ist, dass sie das, was derzeit wie ein unvermeidliches Laster erscheint – die Politisierung des Gerichts – in eine Stärke verwandeln würde. Das Recht kann nicht von der Politik getrennt werden. Aber die Politik kann durch eine bessere institutionelle Gestaltung besser funktionieren. So wie ein 9-köpfiger Kongress höchst undemokratisch, gefährlich mächtig und letztlich ineffektiv wäre, ist ein 9-köpfiges Gericht nicht besser. Größere Gremien haben einige inhärente Eigenschaften, die demokratischer und effektiver sind: Sie sind repräsentativer und können eine vielfältigere Gruppe einbeziehen; sie können mehr Arbeit leisten; ihre Spaltungen sind weniger wahrscheinlich eng und daher willkürlich; sie haben eine regelmäßigere, natürliche Fluktuation, und eine einzelne freie Stelle würde die politische Szene nicht so dominieren, wie es heute der Fall ist. Wenn Politik schon unvermeidlich ist, dann sollte sie wenigstens funktionieren: Eine größere Zahl bedeutet, dass republikanische Richter und demokratische Richter weniger wahrscheinlich zu einfachen Blockabstimmungen neigen würden. Mit einem größeren Gremium können sich mehr natürliche Koalitionen entwickeln, die eine größere Dynamik hervorbringen als die 5:4-Entscheidungen, die heutzutage allzu häufig geworden sind. (Da die Richter ihr Amt auf Lebenszeit ausüben, könnten die Koalitionen freier sein und sind weniger an das Parteisystem gebunden, im Gegensatz zu Gesetzgebern, die die Unterstützung ihrer Partei für die Besetzung von Ausschüssen und die Wiederwahl aufrechterhalten müssen.) Und schließlich gehört die Größe des Gerichts nicht zu den Konstruktionsmerkmalen, die die Judikative angeblich vor der Tyrannei der Mehrheit schützen, im Gegensatz zu Ernennungen auf Lebenszeit.
Die Verfasser der Verfassung wären entsetzt über das Ausmaß, in dem wir die Verantwortung für die Verfassung an eine kleine, homogene, nicht gewählte Gruppe abgegeben haben. Wir sollten auch entsetzt sein. Aber es gibt eine Lösung. Die Erweiterung wird von den Parteigängern beider Seiten Opfer verlangen, da ein größeres Gericht weniger vorhersehbar sein wird. Für die Liberalen mag es schwer sein, ihre Erinnerungen an ein Gericht zu überwinden, das ihnen über ein halbes Jahrhundert lang bei der Ausweitung von Rechten gute Dienste geleistet hat, während die politischen Zweige nicht das Gleiche tun wollten. Für die Konservativen mag es schwer sein, die Kontrolle aufzugeben, wo sie doch gerade dabei sind, den Sieg einer jahrzehntelangen Kampagne zur Rückeroberung der Judikative zu zementieren. Aber eine Vergrößerung des Gerichts sollte nicht eine bestimmte Partei begünstigen und sollte alle Amerikaner ansprechen – außer vielleicht die Anwälte des Obersten Gerichtshofs und die ehemaligen Gerichtsschreiber.
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