La jubilación del juez Kennedy ha provocado un coro de gritos por parte de los demócratas para resucitar una idea aparentemente improbable: «empaquetar» el Tribunal Supremo.
Para los aspirantes a empaquetar, ampliar el tribunal de nueve a 11 jueces, siempre y cuando los demócratas recuperen el poder ejecutivo y legislativo, proporciona la única oportunidad de recuperar una mayoría liberal en el tribunal. Un enfoque de empaquetamiento, en opinión de los defensores, se justifica por la necesidad de «luchar sucio» en tiempos exigentes. El estribillo igualmente vociferante de los anti-packers se preocupa por proteger la integridad del tribunal: No vale la pena comprometer la institución, dicen, por un resultado político temporal.
La batalla sobre el empaquetamiento de los tribunales se está librando en términos equivocados. Los estadounidenses de todas las tendencias políticas deberían querer ver el tribunal ampliado, pero no para obtener resultados judiciales más favorables a un partido. Por el contrario, necesitamos un tribunal más grande porque el actual diseño institucional está muy roto. El enfoque correcto no es revivir el plan de FDR, que habría aumentado el tribunal a 15, o los planes actuales, que piden 11. En cambio, el tamaño correcto es mucho, mucho más grande. Tres veces su tamaño actual, o 27, es un buen punto de partida, pero es muy posible que el tamaño óptimo sea aún mayor. Esto no tiene por qué hacerse como una táctica partidista para apilar más liberales en el tribunal. De hecho, la única manera sensata de hacer este cambio sería hacerlo gradualmente, quizás añadiendo dos jueces cada dos años, para evitar que un presidente y un Senado obtengan una ventaja injustificada.
Esta propuesta no es inconstitucional, ni siquiera tan radical. No hay nada sagrado en el número nueve, que no se encuentra en la constitución y en cambio proviene de una ley del congreso de 1869. El Congreso puede aprobar una ley que modifique el tamaño del tribunal en cualquier momento. Esto contrasta con otras ideas de reforma potencialmente meritorias, como la limitación de mandatos, que requerirían la modificación de la constitución y, por tanto, es poco probable que tengan éxito. Además, países con poblaciones mucho más pequeñas tienen tribunales superiores mucho más grandes. En 1869, cuando se eligió el número nueve, Estados Unidos tenía aproximadamente una décima parte de su tamaño actual, las leyes y las instituciones gubernamentales eran mucho más pequeñas y menos complejas, y el volumen de casos era mucho menor. La ampliación del Tribunal Supremo sólo parece radical porque hemos perdido el contacto con los fundamentos de nuestra constitución, que está viva y respira. El defectuoso debate sobre la acumulación de tribunales es una oportunidad para reexaminar nuestra idea de lo que es un Tribunal Supremo, y algunas suposiciones fundamentales y erróneas.
El diseño actual del tribunal es preocupante. La prueba se encuentra en una observación habitual en cada elección de mitad de mandato y presidencial, cuando se dice que el resultado más crítico de la elección será el de uno o un puñado de jueces nombrados para el Tribunal Supremo por el Presidente. El estribillo se ha vuelto tan común que nos hemos vuelto ciegos a sus aterradoras implicaciones. ¿Cómo puede ser que la decisión más importante que tome un Presidente sea la de elegir a un abogado no elegido, que se distingue en este momento principalmente por su capacidad de no decir nunca nada controvertido, para un tribunal que decide casos a un ritmo medio de uno o dos por semana?
La concepción que tenían nuestros creadores de la interpretación constitucional era mucho más complicada, desordenada y democrática. La interpretación constitucional se consideraba fundamentalmente en manos del pueblo, no de los tribunales, y mucho menos de nueve jueces no elegidos, como han demostrado convincentemente Larry Kramer y otros. La supremacía judicial, la idea de que el tribunal es el último intérprete de la Constitución, despegó más tarde, y podría decirse que no obtuvo una amplia aceptación hasta el último medio siglo. En esa transición, nosotros, el pueblo, abdicamos de nuestro papel constitucional -crear e interpretar los derechos fundamentales como parte de un proceso continuo- a un cuerpo no transparente, no democrático y no representativo de nueve. Esto es peligroso: se nos enseña, desde nuestros primeros cursos de educación cívica, a venerar al tribunal como algo más elevado, más «supremo» y menos sujeto a los caprichos de la política, a pesar de las divisiones cada vez más estrechas y las reversiones cada vez más frecuentes de los precedentes, la vorágine política que rodea a cada nombramiento y el hecho de que es sólo uno de los varios poderes co-iguales del gobierno. Nos han hecho creer que el Tribunal Supremo posee poderes oraculares para adivinar el significado de la Constitución de una manera que el resto de nosotros no podemos.
Las decisiones de los últimos años, y la frecuencia de las divisiones 5-4, han hecho que sea difícil estar en desacuerdo con el hecho de que el Tribunal Supremo es un órgano fundamentalmente político y partidista. Cómo hemos llegado a ese punto es discutible. Los liberales podrían fechar el verdadero partidismo -cuando el tribunal pasó de ser de liberales y conservadores a ser de demócratas y republicanos- en Bush contra Gore. Los conservadores podrían decir que los propios liberales abrieron las puertas a la politización con las decisiones expansivas del tribunal de Warren sobre los derechos. Los teóricos del derecho podrían sugerir que esto es simplemente parte de la naturaleza fundamental del derecho. Como aprenden los estudiantes de primer año de Derecho, los «casos fáciles» son raros y las leyes nunca son inequívocas. No existe un modo de interpretación unánimemente acordado. E incluso si nos pusiéramos de acuerdo sobre un modo de interpretación -incluso si, por ejemplo, el originalismo se adoptara universalmente como medio de interpretación constitucional-, lo que la Constitución «quería decir originalmente» es casi siempre objeto de un debate razonable.
Un tribunal mucho más grande haría que el Tribunal Supremo tuviera un tamaño más comparable al de nuestros tribunales de circuito federales, como observó el profesor de derecho Jonathan Turley en su petición de 2012 de un tribunal de 19 personas. Esos tribunales de circuito regionales están compuestos por entre 6 y 29 jueces. No todos los jueces intervienen en todos los casos que ven los circuitos, ya que la mayoría de los casos son decididos por paneles más pequeños de tres personas. En un pequeño número de casos, todo el circuito se reúne para revisar la decisión de un panel previamente convocado. Por lo tanto, el mayor tamaño de los circuitos tiene dos ventajas. En primer lugar, reduce la influencia de un único votante indeciso como Kennedy o, antes de él, la jueza Sandra Day O’Connor. En segundo lugar, hay variación en los paneles, que son elegidos al azar. Incluso en un circuito supuestamente liberal, como el 9º Circuito de la costa oeste, a veces los casos son vistos y decididos por paneles compuestos por tres conservadores. El sistema fomenta la variedad y evita el afianzamiento excesivo de, por ejemplo, una mayoría de 5-4. Esto se contrarresta con el hecho de que el circuito completo puede optar por revisar la decisión, lo que proporciona coherencia. Una versión modificada de este enfoque podría adoptarse para un Tribunal Supremo ampliado.
Hay otros beneficios para un Tribunal Supremo mucho más grande. Un tribunal más grande podría conocer más casos, lo que podría ayudar a romper la cábala que actualmente controla el expediente del tribunal. Uno de los aspectos más aterradores de la práctica actual del Tribunal Supremo es el politiqueo para conseguir que se presenten casos concretos, lo que beneficia a un pequeño grupo de iniciados que suelen ser los defensores más acérrimos del sistema. A diferencia de los tribunales de circuito, el Tribunal Supremo elige las apelaciones que quiere conocer. En la actualidad, sólo concede audiencias para unos 80 de los 8.000 casos que se presentan cada trimestre, lo que hace que sea cinco veces más difícil presentar un caso ante el tribunal que acceder a las universidades más competitivas del país. Esto es, sencillamente, absurdo. Como el tribunal emite tan pocas opiniones, sus pocos pronunciamientos tienen una influencia desmesurada. Lo que resulta especialmente inquietante es cómo se eligen los 80 casos. Un número cada vez más reducido de abogados, que suelen ser antiguos secretarios del Tribunal Supremo y que saben qué buscará el tribunal en una petición de audiencia, son los responsables de la mayoría de los argumentos que se presentan ante el tribunal. Una investigación de Reuters de 2014 descubrió que solo 66 abogados, de los cuales 63 eran blancos y 58 eran hombres, tenían seis veces más probabilidades de que sus casos fueran escuchados que cualquier otro abogado. La mitad eran antiguos secretarios del Tribunal Supremo. Al conocer muchos más casos, un tribunal más grande rompería este esquema. Un tribunal más grande sería saludable de otras maneras, permitiendo una resolución nacional uniforme de más desacuerdos entre los circuitos regionales. No hay nada en la Constitución que prevea que el tribunal conozca de una fracción tan pequeña de los casos de la nación, y los artífices vivieron en una época de volumen judicial federal extremadamente bajo y de mínima influencia del Tribunal Supremo. Con un tamaño tres veces mayor que el actual, la proporción de jueces del tribunal con respecto a los recursos presentados estaría más en consonancia con la de los circuitos.
La mayor característica de una ampliación es que convertiría lo que actualmente parece un vicio inevitable -la politización del tribunal- en una fortaleza. El derecho no puede separarse de la política. Pero la política puede funcionar mejor con un mejor diseño institucional. Al igual que un Congreso de 9 personas sería muy antidemocrático, peligrosamente poderoso y, en última instancia, ineficaz, un tribunal de 9 personas no es mejor. Los órganos más grandes tienen algunas características inherentes que son más democráticas y eficaces: son más representativos, y pueden incluir un grupo más diverso; pueden hacer más trabajo; sus divisiones son menos propensas a ser estrechas y por lo tanto arbitrarias; tienen una rotación más regular y natural, y cualquier vacante no dominaría la escena política como lo hace hoy. Si la política es inevitable, al menos habría que hacerla funcionar: un mayor número significa que los jueces republicanos y los demócratas tendrían menos probabilidades de participar en una simple votación en bloque. Con un cuerpo más numeroso, pueden desarrollarse más coaliciones naturales, lo que daría lugar a una dinámica más rica que las decisiones de 5-4 que se han vuelto demasiado comunes en estos días. (Dado que los jueces son vitalicios, las coaliciones podrían ser más fluidas y estar menos sujetas al sistema de partidos, a diferencia de los legisladores que deben mantener el apoyo del partido para ser asignados a comités y ser reelegidos). Por último, el tamaño del tribunal no es una de las características de diseño que supuestamente aísla al poder judicial de la tiranía de la mayoría, a diferencia de los nombramientos vitalicios.
Los artífices estarían horrorizados por el grado en que hemos abdicado de la responsabilidad de la Constitución a un grupo pequeño, homogéneo y no elegido. Nosotros también deberíamos estar horrorizados. Pero hay una solución. La ampliación implicará sacrificios por parte de los partidarios de ambos bandos, ya que un tribunal más grande será menos predecible. Para los liberales, puede ser difícil dejar atrás sus recuerdos de un tribunal que les sirvió durante medio siglo para ampliar los derechos cuando los poderes políticos no hacían lo mismo. Para los conservadores, puede ser difícil ceder el control justo cuando por fin están consolidando la victoria de una campaña de varias décadas para retomar el poder judicial. Pero el aumento del tamaño de la corte no debería favorecer a un partido en particular, y debería atraer a todos los estadounidenses -salvo tal vez a la barra de abogados de la Corte Suprema y a los ex secretarios judiciales.
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