¿Puede el gobierno exigir a una persona que dé razones antes de llevar legalmente un arma en público? Si es así, ¿qué razones debe aceptar?
Las respuestas a estas preguntas siguen siendo poco claras, pero es difícil exagerar su importancia. Los requisitos de licencia para la portación en público -especialmente la portación oculta- son fundamentales para la regulación de las armas en los espacios públicos, que es tal vez la cuestión más importante de la ley y la política de armas contemporáneas. Como cuestión constitucional, esa cuestión es el quid de los casos recientes que han encontrado o asumido el derecho a llevar armas en público para la autodefensa. Desde el punto de vista legal, algunos estados han ampliado el derecho a poseer y utilizar armas en público mediante la liberalización de las leyes de portación oculta, la relajación de las restricciones a la posesión de armas en bares y restaurantes y la adopción de las leyes de «Stand Your Ground».1
Pero algunas jurisdicciones -incluyendo estados populosos como California, Nueva York y Nueva Jersey- exigen a los solicitantes de ciertos tipos de licencias de porte público que demuestren una causa (como la «razón buena y sustancial «2 de Maryland o la «necesidad especial de autoprotección «3 de Nueva York) para el porte público, especialmente el porte público oculto. Y el interés gubernamental subyacente a estas leyes es bastante fácil de identificar, ya que los costes y los beneficios del uso de las armas son muy diferentes en los espacios públicos que en el propio hogar. Uno puede apoyar el derecho individual a poseer y portar armas, e incluso apoyar la extensión de ese derecho a los espacios públicos, y al mismo tiempo creer que la Segunda Enmienda permite que la portación pública esté constitucionalmente regulada de forma más estricta que la posesión de armas en el hogar.
Los defensores de los derechos de las armas han desafiado recientemente estos requisitos de buena causa sobre la base de la Segunda Enmienda. Si tienen éxito, sus impugnaciones podrían obligar a los estados a expedir licencias de porte público a cualquier persona que no sea un delincuente, un enfermo mental o que esté excluida del ámbito de aplicación de la Segunda Enmienda. En la jerga de la ley de armas, esto significaría la imposición constitucional de un régimen de «emisión de licencias de porte público». Es importante, por lo tanto, entender los argumentos tanto a favor como en contra de la constitucionalidad de las restricciones al porte público.
La posición extrema sostiene que cualquier tipo de requisito de buena causa es inconstitucional. Como dijo un juez de distrito, «no se puede exigir al ciudadano que ofrezca una ‘razón buena y sustancial’ por la que se le deba permitir ejercer sus derechos. La existencia del derecho es toda la razón que necesita».4 Cuando se enmarca de esta manera, el punto es retóricamente poderoso, pero sustancialmente débil. Seguramente no todas las «causas» son lo suficientemente «buenas» como para activar la cobertura de la Segunda Enmienda. Si una persona presentara una solicitud de porte oculto con la siguiente explicación: «Necesito llevar un arma en público para poder secuestrar un avión con ella», pocos pensarían que la denegación de la licencia violaría sus derechos de la Segunda Enmienda. No está claro por qué el resultado sería diferente si la causa insuficiente se transmitiera a través de una prueba que no fuera una declaración rotunda.
De ello se deduce que algunos requisitos de buena causa -o al menos algunos requisitos de causa «no mala»- son constitucionales. O, dicho de otro modo, el derecho a la tenencia y porte de armas no abarca el derecho a llevar armas en público por cualquier motivo. Sin embargo, está igualmente claro que algunas «causas» para la tenencia de armas están constitucionalmente protegidas y, por tanto, no pueden ser excluidas por un requisito de buena causa. Si una persona (podemos llamarla Brad) quiere un arma porque está en peligro inmediato de ser asesinado por delincuentes violentos – y no es él mismo un delincuente, ni un enfermo mental, ni está sujeto a las restricciones categóricas aprobadas en el caso District of Columbia v. Heller5 – entonces su pretensión de llevar un arma en público entraría de lleno en el interés «básico» de la autodefensa.6
Aparte de estos casos extremos, quedan una serie de cuestiones más difíciles. ¿Qué pasa si Brad no está realmente en peligro, sino simplemente paranoico por amenazas imaginarias? ¿Y si quiere el arma para poder cazar ardillas, una actividad generalmente legal cuya cobertura constitucional no está clara? ¿Qué pasa si su «mala» razón para poseer un arma no es probable que se manifieste nunca en una actividad ilegal?
Una respuesta parcial a estas preguntas es decir que la autodefensa es siempre una buena causa, y que los regímenes de licencias, por lo tanto, no pueden negar las armas a las personas que quieren llevarlas públicamente con ese propósito. Este enfoque tiene muchos aspectos positivos. Heller, después de todo, identificó la autodefensa como el «núcleo» del derecho a poseer y portar armas.7 Y aunque el Tribunal consideró que la necesidad de ese derecho era «más aguda» en el hogar,8 no lo limitó explícitamente como tal. De hecho, mucho antes de Heller, los tribunales reconocían excepciones a las leyes de armas en materia de defensa propia y necesidad,9 incluso para grupos prohibidos como los delincuentes.10
Pero esto no significa necesariamente que la Segunda Enmienda exija que una persona pueda llevar un arma en público -y mucho menos un arma oculta- cada vez que invoque la defensa propia. Al fin y al cabo, el propio derecho a la autodefensa suele requerir que una persona demuestre algo parecido a una buena causa: un temor razonable a un daño inminente como resultado de una fuerza ilícita, por ejemplo. En otras palabras, el núcleo del derecho a tener y portar armas es el derecho a tener y portar armas para la autodefensa; el núcleo del derecho a tener y portar armas para la autodefensa es la autodefensa. Y si ese derecho fundamental es compatible con un requisito de buena causa, ¿no debería serlo también el derecho a poseer y llevar armas para la autodefensa?
La dificultad de esta cuestión surge del hecho de que el derecho a la autodefensa y el derecho a poseer y llevar armas para ese fin están estrechamente relacionados pero no son coextensivos. Cuando una persona adquiere un arma para defenderse, por lo general no sabe si alguna vez tendrá que utilizarla con ese fin; afortunadamente, la gran mayoría de los propietarios de armas nunca lo hacen. Pero a la luz de Heller, la norma no puede ser que sólo aquellas personas que realmente disparan un arma en defensa propia están ejerciendo válidamente sus derechos de la Segunda Enmienda.
¿Cómo debería tratar la ley el inevitable espacio entre las acciones de defensa propia justificada y los preparativos para esas acciones? ¿Requiere la Segunda Enmienda que el gobierno reconozca como «buena causa» una reclamación generalizada de autodefensa en ausencia de una amenaza específica? Una forma de enmarcar la cuestión es preguntar qué nivel de riesgo es necesario para «activar» el derecho a llevar un arma en público con fines de autodefensa. Una persona que está 100% segura de tener una necesidad justificada de defensa personal armada tendría seguramente una «buena causa»; una persona que está 100% segura de no tener esa necesidad no tendría una buena causa. (Esta última persona probablemente podría seguir teniendo un arma en casa, y podría tener algún tipo de interés reconocible en llevarla en público, pero es difícil ver cómo se basaría en la autodefensa). ¿Cuándo se convierte el riesgo en algo constitucionalmente relevante? ¿El diez por ciento? Por supuesto, la gente a menudo no tiene forma de saber con precisión las posibilidades de enfrentarse a una amenaza «real». La ley de legítima defensa y los requisitos de buena causa abordan esta incertidumbre desde dos ángulos diferentes. La ley de legítima defensa trata de la evaluación del riesgo a posteriori, en el sentido de que el suceso ya ha ocurrido, y la ley trata de determinar si las acciones del autodefensor fueron razonables y proporcionales a la amenaza. Los requisitos de buena causa hacen lo mismo desde una perspectiva ex ante, transponiendo la evaluación de la amenaza antes de que tenga lugar la acción.
Por supuesto, se podría argumentar que la razonabilidad, la proporcionalidad, la inminencia y otros elementos de «buena causa» de la autodefensa sólo deberían aplicarse a las acciones de autodefensa, no a los preparativos para esas acciones. Este argumento también tiene cierta fuerza. Es difícil evaluar un riesgo con antelación, que es una de las razones por las que los requisitos de buena causa bien adaptados suelen ser más indulgentes que la doctrina de la autodefensa. Así, una persona que solicite una licencia en Maryland sólo tiene que demostrar que el «permiso es necesario como precaución razonable contra un peligro aprehendido «11 , en lugar de demostrar el «peligro inminente o inmediato de muerte o daños corporales graves «12 necesario para justificar una acción de defensa propia. También es cierto que los meros preparativos para la autodefensa pueden no implicar nunca un daño físico para nadie, por lo que el interés del Estado en la seguridad pública es presumiblemente menor que cuando se trata de enfrentamientos reales. No obstante, cuando esos preparativos incluyen la portación pública de armas, el riesgo de uso indebido es innegable. Es ese riesgo el que las limitaciones de la buena causa tratan de minimizar.
Nada de esto significa que los requisitos de la buena causa sean siempre constitucionales, sólo que las impugnaciones a los mismos deben centrarse en los detalles de su aplicación. Si un régimen de licencias de porte público funciona como una prohibición, debe ser evaluado como tal. Sin embargo, en la mayoría de los casos, es el poder legislativo el que debe decidir sobre esta cuestión. En la actualidad, la mayoría de ellas parecen ir en la dirección de flexibilizar las restricciones. La Constitución no tiene nada que decir sobre esa tendencia. Pero también tiene muy poco que decir a las legislaturas que han optado por mantener un enfoque de «autorización» a la portación pública, incluyendo sus restricciones de buena causa. La Segunda Enmienda ya está lo suficientemente ocupada en estos días como para ser desplegada en peleas donde no corresponde.
* Profesor Asociado, Facultad de Derecho de Duke. Muchas gracias a Darrell Miller y Chris Schroeder por sus atentos comentarios.
1. Estos y otros éxitos políticos y legales hacen difícil dar crédito a la analogía que hacen algunos comentaristas entre la posición de los propietarios de armas contemporáneos y la de los escolares negros en la década de 1950. Véase Alan Gura, The Second Amendment as a Normal Right, 127 Harv. L. Rev. F. 223 (2014) (comparando la evolución de los derechos de las armas después de Heller con la lucha por la igualdad racial tras el caso Brown v. Board of Education); David B. Kopel, Does the Second Amendment Protect Firearms Commerce?, 127 Harv. L. Rev. F. 230 (2014) (igual). Por razones similares, parece inapropiado invocar la política segregacionista blanca de «resistencia masiva» al describir la respuesta de los tribunales inferiores al caso District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008). Compárese la Petición de Certiorari en 3, Drake v. Jerejian, No. 13-827 (U.S. 9 de enero de 2014) (que describe «la resistencia masiva de los tribunales inferiores a Heller»), con Wikipedia, Massive Resistance, http://en.wikipedia.org/wiki/Massive_resistance, archivado en http://perma.cc/MDQ7-586A (visitado por última vez el 30 de marzo de 2014) (que describe la política de «resistencia masiva» emprendida por los segregacionistas blancos para oponerse a la integración escolar).
2. Md. Code Ann., Pub. Safety § 5-306(a)(6)(ii) (West 2014) (enumerando «necesario como precaución razonable contra un peligro aprehendido» entre estas razones).
3. Bando v. Sullivan, 735 N.Y.S.2d 660, 662 (N.Y. App. Div. 2002) (interpretando el requisito de «causa adecuada» de la Ley Penal de N.Y. § 400.00(2)(f) (McKinney 2013)).
4. Woollard v. Sheridan, 863 F. Supp. 2d 462, 475 (D. Md. 2012), revocada por Woollard v. Gallagher, 712 F.3d 865 (4th Cir. 2013).
5. 554 U.S. 570, 626-27 (2008) («]oda nuestra opinión debe ser tomada para poner en duda las prohibiciones de larga data sobre la posesión de armas de fuego por parte de los delincuentes y los enfermos mentales, o las leyes que prohíben la portación de armas de fuego en lugares sensibles como las escuelas y los edificios gubernamentales, o las leyes que imponen condiciones y calificaciones a la venta comercial de armas.»).
6. Id. en 630.
7. Id.
8. Id. en 628.
9. State v. Hamdan, 665 N.W.2d 785, 811-12 (Wis. 2003) (creación de una excepción en la prohibición de portar armas ocultas para el propietario de una tienda que se encontraba en un barrio de alta criminalidad y que había sido asaltada varias veces).
10. United States v. Gomez, 81 F.3d 846, 854 (9th Cir. 1996) (en el que se determinó que a un delincuente condenado por poseer un arma de fuego se le debería haber permitido presentar una defensa de justificación).
11. Md. Code Ann., Pub. Safety § 5-306(a)(6)(ii) (West 2014).
12. Estado contra Faulkner, 483 A.2d 759, 761 (Md. 1984).