Las opciones sobre acciones y la sección 409A: Preguntas frecuentes

Las opciones sobre acciones son una forma de compensación de capital que puede recompensar directamente al titular cuando el precio de las acciones de la empresa aumenta. Las opciones sobre acciones suelen requerir que los empleados paguen el precio de ejercicio para obtener los beneficios de la concesión de la opción. Al ejercer una opción, el titular recibe acciones de la empresa, un activo que conserva hasta su futura disposición.

La sección 409A del Código de Impuestos Internos regula la tributación de la compensación diferida. Las opciones sobre acciones que cumplen varias condiciones se consideran «derechos sobre acciones» excluibles de la sección 409A y no «compensación diferida» sujeta a la sección 409A. No obstante, si no se cumple alguna de las condiciones necesarias para poder acogerse a la exclusión, las opciones sobre acciones se considerarán una retribución diferida sujeta a la sección 409A, de modo que las opciones tendrían que ajustarse a la sección 409A o sufrir las consecuencias de no cumplirla.

Las siguientes preguntas y respuestas explican las consideraciones de la sección 409A que las empresas deben tener en cuenta al emitir opciones sobre acciones.

¿Qué condiciones deben cumplirse para que las opciones sobre acciones se consideren derechos sobre acciones excluibles de la sección 409A?

1. Las opciones sobre acciones que se califican como opciones sobre acciones de incentivo (ISO) no están sujetas a la sección 409A. (Las empresas pueden decidir utilizar las ISO o las opciones sobre acciones no cualificadas (NSO) por diversas razones). Las opciones sobre acciones no cualificadas se considerarán derechos sobre acciones excluibles de la sección 409A siempre que cumplan cada una de las siguientes condiciones:
2. La opción sobre acciones es un derecho de compra de «acciones receptoras de servicios», es decir, acciones ordinarias de la corporación para la que el proveedor de servicios (adjudicatario de la opción) realiza servicios directos o de ciertas entidades matrices elegibles que poseen al menos el 50 por ciento del poder de voto o del valor de la propiedad de la corporación receptora de servicios. Las opciones sobre acciones preferentes no son derechos sobre acciones excluibles en virtud de la sección 409A, incluso si se cumplen todas las demás condiciones identificadas a continuación.
3. El precio de ejercicio nunca puede ser inferior al valor justo de mercado (FMV) de las acciones subyacentes en la fecha de concesión de la opción. Los reglamentos de la Sección 409A proporcionan directrices para valorar las acciones que son fácilmente negociables en un mercado de valores establecido y las que no lo son. La normativa también establece, con respecto a las acciones que no son fácilmente negociables en un mercado establecido, ciertos enfoques de valoración de puerto seguro.
4. El número de acciones sujetas a la opción sobre acciones debe fijarse en la fecha inicial de concesión. La fecha de concesión no puede ser anterior a la fecha en la que la sociedad completa la acción corporativa necesaria para crear un derecho legalmente vinculante a las opciones para el proveedor de servicios.
5. La transferencia o el ejercicio de la opción está sujeta a la imposición en virtud de la sección 83 y Reg. sección 1.83-7. (Nota: Las elecciones de la sección 83(b) no están disponibles para las opciones sobre acciones, pero esto es independiente de la tributación que corresponde a la sección 83.)
6. La opción no contiene ninguna característica para el aplazamiento de la compensación más allá de lo que ocurra después del ejercicio o la disposición de la opción o el momento en que las acciones adquiridas en virtud de la opción se conviertan en sustancialmente conferidas. La renta imponible resultante del ejercicio o disposición de la opción debe incluirse totalmente como renta en el momento del ejercicio/disposición de la opción.

Si las opciones sobre acciones no satisfacen una (o más) de las condiciones anteriores y están sujetas a la sección 409A, ¿qué significa eso realmente?

Las opciones que están sujetas a la sección 409A deben (1) estar diseñadas para cumplir con los requisitos de la sección 409A y los reglamentos, o (2) sufrir las potenciales consecuencias fiscales adversas de no cumplir con la sección 409A si no lo hacen.

¿Cuáles son las posibles consecuencias fiscales adversas si una concesión de opciones sujeta a la sección 409A no se ajusta a los requisitos de la sección 409A?

Las opciones dan lugar a un incumplimiento de la sección 409A con las siguientes consecuencias:

1. Cualquier ganancia no realizada inherente a las opciones, medida el 31 de diciembre del año de devengo, es declarable como ingreso de la sección 409A y tributable al titular de la opción en el año de devengo, se hayan ejercido o no las opciones. Además, en cada uno de los años posteriores al ejercicio de las opciones, cualquier ganancia adicional no realizada, medida a 31 de diciembre de dicho año, es incluible como ingreso según la sección 409A. (Los importes así gravados como ingresos sirven para aumentar la base fiscal del titular de la opción en las opciones para evitar la «doble imposición» de los ingresos previamente gravados en el año en que las opciones se ejercen realmente.)
2. El empleador está obligado a informar del incumplimiento de la sección 409A en el formulario W-2 del empleado y a retener impuestos sobre los «ingresos 409A». El incumplimiento podría dar lugar a sanciones para el empleador.
3. Los ingresos 409A están sujetos a un impuesto adicional del 20 por ciento impuesto en virtud de la sección 409A sobre el titular de la opción. Esto es adicional al impuesto sobre la renta regular del titular de la opción.
4. También se puede imponer un impuesto adicional sobre los intereses de la prima sobre los ingresos de la sección 409A a la tasa del 1 por ciento por encima de la tasa de pago insuficiente del IRS. Aunque se computa como un interés, este es un impuesto que en sí mismo puede estar sujeto a cargos por intereses y multas.

Observación: Las consecuencias fiscales potenciales adversas para el titular de la opción, a saber, la aceleración de los ingresos de la opción al año de devengo (independientemente del ejercicio), el impuesto adicional del 20 por ciento de la sección 409A, y los posibles intereses y sanciones por incumplimiento, y en menor grado, las posibles sanciones al empleador, ponen de relieve la importancia de calificar una concesión de opciones como derechos sobre acciones excluidos. Uno de los requisitos críticos es que la concesión sea al precio de ejercicio FMV.

¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que las opciones se ajusten a la sección 409A si no son excluibles de otro modo?

1. Para ajustarse a la sección 409A, la concesión de opciones debe documentarse por escrito y a la fecha de concesión y:
2. Especificar el número de opciones concedidas.
3. Especificar el plazo durante el cual pueden ejercerse las opciones.
4. Especificar el importe del precio de ejercicio o una fórmula objetiva mediante la cual pueda determinarse el precio de ejercicio.
5. Proporcionar un evento o fecha de ejercicio objetivo no discrecional que esté permitido según la sección 409A. Los eventos o fechas permitidos incluyen:

• Un «evento de cambio de control» tal como se define en la sección 409A
• La fecha de «separación del servicio» del titular de la opción del empleador
• Muerte
• Incapacidad (tal como se define en la sección 409A)
• Un ejercicio futuro especificado prescrito en el momento de la concesión
• Lo primero que ocurra de un evento de cambio de control calificado por la sección 409A o una fecha futura especificada prescrita en el momento de la concesión

Ni el titular de la opción ni el empleador pueden poseer discreción sobre el momento del ejercicio de las opciones.

¿Debe un empresario cuyas acciones no sean fácilmente negociables en un mercado de valores establecido obtener una tasación profesional independiente para establecer el valor de mercado de sus acciones con el fin de fijar el precio de ejercicio de las opciones?

La sección 409A no exige el uso de una tasación profesional independiente. Sin embargo, con respecto a las acciones que no cotizan en bolsa, dicha tasación, siempre que sea reciente (es decir, que la fecha de valoración de la tasación esté dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de concesión de la opción), es el enfoque de valoración de puerto seguro de la sección 409A que se utiliza con más frecuencia. Si la tasación fuera impugnada por el IRS, el valor tasado tendría derecho a una presunción de razonabilidad, de modo que el IRS soportaría la carga de tener que demostrar que el valor tasado no era razonable. En ausencia de dicha tasación (o de una metodología alternativa de puerto seguro), si el IRS impugnara la valoración del empresario, éste tendría la carga de tener que demostrar que su valoración de las acciones era razonable.

Dadas las onerosas consecuencias fiscales potenciales que podrían derivarse de la determinación de que el precio de ejercicio de la opción representaba un descuento con respecto al FMV, a menos que una concesión de opciones esté específicamente diseñada para cumplir los requisitos de la sección 409A, se recomienda generalmente una tasación profesional independiente. Sin embargo, no es obligatorio y el FMV de las acciones del empleador puede establecerse sobre la base de los factores identificados en la orientación contenida en la normativa de la sección 409A y dados los hechos y circunstancias particulares.

Además de una tasación profesional independiente, ¿qué otros métodos de valoración de puerto seguro existen con respecto a las acciones que no son fácilmente negociables en un mercado de valores establecido?

Si se cumplen las condiciones específicas indicadas a continuación, los siguientes métodos de valoración pueden constituir un método de valoración de puerto seguro:

1. Método basado en una fórmula. Un método de valoración basado en una fórmula puede ser utilizado por empresas que utilizan una fórmula basada en el valor contable, un múltiplo razonable de los beneficios o una combinación razonable de ambos para fijar los precios de ejercicio de las opciones. Un método basado en una fórmula no se considerará un método de puerto seguro a menos que (i) las acciones adquiridas estén sujetas a una restricción permanente de transferencia que requiera que el titular venda o transfiera de otro modo las acciones a la empresa, y (ii) la fórmula sea utilizada sistemáticamente por la empresa para esa clase de acciones para todas las transferencias (tanto compensatorias como no compensatorias) a la empresa o a cualquier persona que posea más del 10 por ciento del poder de voto total combinado de todas las clases de acciones de la empresa, que no sea una venta en condiciones de mercado de prácticamente todas las acciones en circulación de la empresa.
2. Acciones ilíquidas de una sociedad de nueva creación. Una valoración de las acciones de una empresa privada que no tenga ninguna actividad comercial o empresarial importante que haya llevado a cabo durante 10 años o más, si se realiza de forma razonable y de buena fe y se acredita mediante un informe escrito, se presumirá razonable si (i) la valoración la realiza una persona con conocimientos, experiencia, educación o formación significativos en la realización de valoraciones similares («experiencia significativa» generalmente significa al menos cinco años de experiencia relevante en valoración de empresas, tasación, contabilidad financiera, banca de inversión, capital privado, préstamos garantizados u otra experiencia comparable en la línea de negocio o la industria en la que opera la empresa), (ii) la empresa no prevé razonablemente, en el momento en que se aplica la valoración, que la empresa vaya a sufrir un cambio de control dentro de los 90 días siguientes a la concesión o hacer una oferta pública de valores dentro de los 180 días siguientes a la concesión, y (iii) se cumplen ciertas condiciones adicionales contenidas en la normativa.

¿Cómo se determina el valor de las acciones con respecto a las acciones que son fácilmente negociables en un mercado de valores establecido?

Las opciones concedidas sobre acciones fácilmente negociables en un mercado de valores establecido (nota: esto incluye cualquier mercado extrabursátil que utilice un sistema de cotización entre intermediarios como los «pink slips») deben utilizar generalmente uno de los siguientes enfoques para determinar el valor en la fecha de concesión: último precio de venta antes de la concesión, primer precio de venta después de la concesión, precio de cierre del día de negociación antes de la concesión, precio de cierre del día de negociación de la concesión, la media aritmética de los precios máximos y mínimos del día de negociación antes de la concesión o la media aritmética de los precios máximos y mínimos del día de negociación de la concesión.

Alternativamente, el valor puede determinarse sobre la base de un precio medio de 30 días (o menos) en ciertas circunstancias limitadas. Este enfoque sólo se permite si se cumple cada una de las siguientes condiciones:

1. Antes del comienzo del período de promediación de 30 días (o menos) aplicable, el consejo había identificado específicamente a la persona o personas que recibirían las concesiones y especificado el número de acciones/opciones que se concedían.
2. Antes del comienzo del período de promediación de 30 días (o menos) aplicable, el consejo había especificado el número de días que se utilizaría para calcular el valor medio.
3. El compromiso de conceder el número especificado de acciones a la persona nombrada en base al precio de ejercicio especificado anteriormente debe ser irrevocable.
4. El «precio medio de venta» debe calcularse como: i) la media aritmética de los precios de venta en todos los días de negociación durante el período especificado, o ii) dicha media aritmética ponderada en base al volumen de negociación en cada día de negociación durante el período.

¿Qué consecuencias puede tener el hecho de que un derecho sobre acciones excluible que no esté sujeto a la sección 409A se modifique o amplíe posteriormente?

1. Modificaciones. Una modificación es cualquier cambio en los términos de un derecho sobre acciones que puede proporcionar al titular del derecho sobre acciones cualquier reducción directa o indirecta en el precio de ejercicio del derecho sobre acciones, independientemente de si el titular se beneficia realmente del cambio. Cuando se «modifica» un derecho sobre acciones, se trata como la concesión de una nueva opción. Como tal, la «nueva» opción debe ser reevaluada para determinar si cumple cada una de las condiciones para ser considerada como un derecho sobre acciones excluible. Ciertas modificaciones no se consideran como la concesión de una nueva opción, por lo que cualquier cambio debe considerarse cuidadosamente.
2. Prórrogas. Una prórroga de un derecho sobre acciones (por ejemplo, la prolongación del período de ejercicio) se considera como una característica adicional de aplazamiento con carácter retroactivo a la fecha de la concesión original. Esto es mucho más problemático que una modificación porque la adición de una característica de aplazamiento retroactiva a la concesión original hace que la opción pierda su exclusión de la sección 409A hasta su fecha de concesión original, ya que no tener una característica de aplazamiento era uno de los requisitos para recibir la exención en primer lugar. Como tal, si la opción no se ajustaba a los requisitos de la sección 409A a partir de la fecha de concesión original, la prórroga da lugar a la activación de un incumplimiento retroactivo de la sección 409A con consecuencias fiscales adversas.

Varias acciones pueden constituir la prórroga de un derecho sobre acciones por lo que los cambios deben ser considerados cuidadosamente.

Una prórroga del período de ejercicio de una opción que se efectúa cuando la opción está bajo el agua (es decir, cuando el precio de ejercicio es igual o superior al valor liquidativo de las acciones subyacentes) no se caracteriza como una prórroga, sino como una modificación y se considera como la concesión de una nueva opción.

Si las opciones se conceden inadvertidamente a un precio de ejercicio inferior al FMV, ¿qué se puede hacer?

Los procedimientos de corrección limitados permiten modificar (aumentar) el precio de ejercicio sin tener que volver a emitir las opciones al FMV de las acciones en la fecha de la concesión original. La corrección está sujeta a requisitos específicos e implica un aumento del precio de ejercicio que, por lo general, requiere el consentimiento por escrito de los titulares de opciones afectados. Debe consultarse a un profesional con experiencia para que le ayude con cualquier cuestión en este ámbito.

Los empleadores pueden considerar la posibilidad de ofrecer opciones sobre acciones a los empleados por diversas razones. La Sección 409A no es un obstáculo que deba disuadir el uso de una herramienta de compensación que de otro modo sería valiosa, pero sus implicaciones deben ser consideradas durante la planificación para que no surjan consecuencias fiscales no deseadas.