La retraite du juge Kennedy a suscité un concert de cris de la part des démocrates pour ressusciter une idée apparemment improbable : le « packing » de la Cour suprême.
Pour les packers en puissance, faire passer la Cour de neuf à onze juges, si et quand les démocrates reprennent le pouvoir exécutif et législatif, offre la seule possibilité de retrouver une majorité libérale à la Cour. Selon ses partisans, cette approche se justifie par la nécessité de « se battre à la dure » en cas d’urgence. Le refrain tout aussi véhément des anti-packing s’inquiète de la protection de l’intégrité de la cour : Il ne vaut pas la peine de compromettre l’institution, disent-ils, pour un résultat politique temporaire.
La bataille sur l’empaquetage des tribunaux est menée sur les mauvais termes. Les Américains de tous bords politiques devraient vouloir voir la cour élargie, mais pas pour obtenir des résultats judiciaires plus favorables à un parti. Au contraire, nous avons besoin d’une cour plus grande parce que la conception institutionnelle actuelle est gravement défaillante. La bonne approche ne consiste pas à relancer le plan de regroupement des tribunaux de Roosevelt, qui aurait porté le nombre de juges à 15, ni les plans actuels, qui en prévoient 11. Au contraire, la bonne taille est beaucoup, beaucoup plus grande. Trois fois sa taille actuelle, soit 27, est un bon point de départ, mais il est fort possible que la taille optimale soit encore plus grande. Il ne s’agit pas d’une manœuvre partisane visant à augmenter le nombre de libéraux au sein de la Cour. En effet, la seule façon sensée d’effectuer ce changement serait de l’introduire progressivement, en ajoutant peut-être deux juges tous les deux ans, afin d’éviter qu’un président et un sénat ne prennent un avantage injustifié.
Une telle proposition n’est pas inconstitutionnelle, ni même si radicale. Il n’y a rien de sacré dans le chiffre neuf, qui ne se trouve pas dans la constitution et provient plutôt d’une loi du congrès de 1869. Le Congrès peut adopter une loi modifiant la taille de la Cour à tout moment. Cela contraste avec d’autres idées de réforme potentiellement méritoires, comme la limitation des mandats, qui nécessiteraient une modification de la Constitution et auraient donc peu de chances d’aboutir. Et des pays, dont la population est beaucoup plus faible, ont des hautes cours beaucoup plus grandes. En 1869, lorsque le chiffre neuf a été choisi, les États-Unis avaient à peu près un dixième de leur taille actuelle, les lois et les institutions gouvernementales étaient beaucoup plus petites et moins complexes, et le volume des affaires était largement inférieur. L’élargissement de la Cour suprême ne semble radical que parce que nous avons perdu le contact avec les principes fondamentaux de notre constitution vivante. Le débat imparfait sur l’empilement des tribunaux est l’occasion de réexaminer notre idée de ce qu’est une Cour suprême, ainsi que certaines hypothèses fondamentales, et erronées.
La conception actuelle de la Cour est troublante. On en trouve la preuve dans une observation banale à chaque élection présidentielle et de mi-mandat, lorsqu’on dit que le résultat le plus critique de l’élection sera celui d’un ou d’une poignée de juges nommés à la Cour suprême par le président. Ce refrain est devenu si commun que nous sommes devenus aveugles à ses implications effrayantes. Comment se peut-il que la décision la plus importante d’un président soit de choisir un avocat non élu, qui se distingue à ce stade principalement par sa capacité à ne jamais dire quoi que ce soit de controversé, à une cour qui décide des affaires au rythme moyen d’une ou deux par semaine ?
La conception de nos auteurs de l’interprétation constitutionnelle était beaucoup plus compliquée, désordonnée et démocratique. L’interprétation constitutionnelle était considérée comme fondamentalement entre les mains du peuple, et non des tribunaux, et encore moins de neuf juges non élus, comme Larry Kramer et d’autres l’ont démontré de manière convaincante. La suprématie judiciaire, c’est-à-dire l’idée que le tribunal est l’interprète ultime de la Constitution, a pris son essor plus tard, et n’a été largement acceptée qu’au cours du dernier demi-siècle. Dans cette transition, nous, le peuple, avons abdiqué notre rôle constitutionnel – créer et interpréter les droits fondamentaux dans le cadre d’un processus continu – au profit d’un organe non transparent, non démocratique et non représentatif de neuf personnes. C’est dangereux : on nous apprend, dès nos premiers cours d’instruction civique, à vénérer la cour comme étant plus élevée, plus « suprême » et moins sujette aux caprices de la politique – malgré les divisions de plus en plus serrées et les revirements de plus en plus fréquents des précédents, le maelström politique entourant chaque nomination et le fait qu’elle n’est qu’une des branches du gouvernement coégales. Nous avons été bercés par la croyance que la Cour suprême possède des pouvoirs oraculaires pour deviner le sens de la Constitution d’une manière que le reste d’entre nous ne peut pas.
Les décisions des dernières années, et la fréquence des divisions 5-4, ont rendu difficile de ne pas être d’accord avec le fait que la Cour suprême est un organe fondamentalement politique et partisan. La façon dont nous en sommes arrivés là est contestable. Les libéraux pourraient dater la véritable partisanerie – lorsque la Cour est passée de libéraux et conservateurs à démocrates et républicains – à Bush contre Gore. Les conservateurs pourraient dire que les libéraux eux-mêmes ont ouvert les vannes de la politisation avec les décisions expansives de la Cour Warren sur les droits. Les théoriciens du droit pourraient suggérer que cela fait simplement partie de la nature fondamentale du droit. Comme l’apprennent les étudiants en première année de droit, les « cas faciles » sont rares et les lois ne sont jamais sans ambiguïté. Il n’existe pas de mode d’interprétation qui fasse l’unanimité. Et même si nous étions d’accord sur un mode d’interprétation – même si, par exemple, l’originalisme était universellement adopté comme moyen d’interprétation constitutionnelle – ce que la constitution « signifiait à l’origine » est presque toujours sujet à un débat raisonnable.
Une cour beaucoup plus grande rendrait la Cour suprême de taille plus comparable à nos cours de circuit fédérales, comme le professeur de droit Jonathan Turley l’a observé dans son appel de 2012 pour une cour de 19 personnes. Ces cours de circuit régionales sont composées de 6 à 29 juges. Tous les juges ne siègent pas sur toutes les affaires entendues par les circuits, car la plupart des affaires sont tranchées par des panels plus petits de trois personnes. Dans un petit nombre d’affaires, l’ensemble du circuit siège pour revoir la décision d’un panel précédemment réuni. La taille plus importante des circuits présente donc deux avantages. D’abord, elle réduit l’influence d’un seul électeur influent comme Kennedy ou, avant lui, la juge Sandra Day O’Connor. Deuxièmement, il y a une variance dans les panels, qui sont tirés au sort. Même dans un circuit supposé libéral, comme le 9e circuit de la côte ouest, les affaires sont parfois entendues et décidées par des panels composés de trois conservateurs. Le système favorise la variété et empêche le retranchement excessif d’une majorité de 5-4, par exemple. Ceci est contrebalancé par le fait que le circuit complet peut choisir de réviser la décision, ce qui assure la cohérence. Une version modifiée de cette approche pourrait être adoptée pour une Cour suprême élargie.
Il y a d’autres avantages à une Cour suprême beaucoup plus grande. Une cour plus grande pourrait entendre plus d’affaires, ce qui pourrait aider à briser la cabale qui contrôle actuellement le registre de la cour. L’un des aspects les plus terrifiants de la pratique actuelle de la Cour suprême est la politique politicienne pour obtenir des affaires particulières devant elle, ce qui profite à un petit cadre d’initiés qui sont généralement les plus ardents défenseurs du système. Contrairement aux cours de circuit, la Cour suprême choisit les appels qu’elle veut entendre. Actuellement, elle n’accorde des audiences que pour environ 80 des 8 000 affaires déposées chaque trimestre, ce qui fait qu’il est cinq fois plus difficile d’obtenir une audience devant la Cour que d’être admis dans les universités les plus compétitives du pays. C’est, en clair, absurde. Parce que la Cour émet si peu d’avis, ses rares prises de position ont une influence démesurée. Ce qui est particulièrement inquiétant, c’est la façon dont les 80 affaires sont choisies. Un nombre de plus en plus restreint d’avocats, qui sont généralement eux-mêmes d’anciens greffiers de la Cour suprême et qui savent ce que la Cour recherche dans une demande d’audience, sont responsables de la plupart des arguments présentés à la Cour. Une enquête menée par Reuters en 2014 a révélé que seulement 66 avocats, dont 63 étaient blancs et 58 étaient des hommes, avaient six fois plus de chances de voir leur affaire entendue que n’importe quel autre avocat. La moitié d’entre eux étaient d’anciens greffiers de la Cour suprême. En entendant beaucoup plus d’affaires, une cour plus grande briserait ce schéma. Un rôle plus important serait bénéfique à d’autres égards, en permettant une résolution nationale uniforme d’un plus grand nombre de désaccords entre les circuits régionaux. Rien dans la Constitution n’envisage que la cour entende une si petite fraction des affaires de la nation, et les auteurs de la Constitution ont vécu à une époque où le volume judiciaire fédéral était extrêmement faible et l’influence de la Cour suprême minime. En triplant sa taille actuelle, le ratio de juges de la cour par rapport aux appels déposés serait plus conforme à celui des circuits.
La plus grande caractéristique d’une expansion est qu’elle convertirait ce qui semble actuellement être un vice inévitable – la politisation de la cour – en une force. Le droit ne peut être dissocié de la politique. Mais il est possible de faire en sorte que la politique fonctionne mieux grâce à une meilleure conception institutionnelle. De la même manière qu’un Congrès de 9 personnes serait hautement antidémocratique, dangereusement puissant et finalement inefficace, un tribunal de 9 personnes n’est pas mieux. Les organes plus importants ont des caractéristiques inhérentes qui sont plus démocratiques et plus efficaces : ils sont plus représentatifs et peuvent inclure un groupe plus diversifié ; ils peuvent faire plus de travail ; leurs divisions sont moins susceptibles d’être étroites et donc arbitraires ; ils ont un roulement plus régulier et naturel, et une seule vacance ne dominerait pas la scène politique comme c’est le cas aujourd’hui. Si la politique est inévitable, il faut au moins la faire fonctionner : un plus grand nombre signifie que les juges républicains et les juges démocrates seraient moins susceptibles de se livrer à de simples votes en bloc. Avec un corps plus important, des coalitions plus naturelles peuvent se développer, donnant lieu à une dynamique plus riche que les décisions 5-4 qui sont devenues trop courantes de nos jours. (Étant donné que les juges siègent à vie, les coalitions pourraient être plus libres et moins redevables au système des partis, contrairement aux législateurs qui doivent conserver le soutien du parti pour être affectés à des comités et être réélus). Enfin, la taille du tribunal n’est pas l’une des caractéristiques de conception qui est censée isoler le pouvoir judiciaire de la tyrannie de la majorité, contrairement aux nominations à vie.
Les encadreurs seraient consternés par le degré auquel nous avons abdiqué la responsabilité de la constitution à un petit groupe homogène et non élu. Nous devrions être consternés, nous aussi. Mais il y a une solution. L’élargissement impliquera des sacrifices de la part des partisans des deux côtés, car une cour plus grande sera moins prévisible. Pour les libéraux, il sera peut-être difficile d’oublier le souvenir d’une cour qui les a bien servis pendant plus d’un demi-siècle en élargissant les droits lorsque les branches politiques ne voulaient pas faire de même. Pour les conservateurs, il peut être difficile d’abandonner le contrôle au moment où ils cimentent enfin la victoire d’une campagne de plusieurs décennies pour reprendre le pouvoir judiciaire. Mais l’augmentation de la taille des tribunaux ne devrait pas favoriser un parti particulier, et devrait plaire à tous les Américains – sauf peut-être le barreau de la Cour suprême et les anciens greffiers.
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