Les trolls des brevets : Ami ou ennemi ?

Avril 2014

Par Robert L. Stoll, associé, Drinker Biddle & Reath LLP, Washington, États-Unis et ancien commissaire aux brevets de l’USPTO

Les trolls de la tradition étaient d’affreuses créatures qui vivaient sous les ponts, faisaient payer les voyageurs pour traverser en toute sécurité des eaux déchaînées et menaçaient de faire du mal à ceux qui refusaient de payer. Les trolls et leurs semblables hantent les cauchemars de nos enfants depuis des générations. Mais en 1999, un avocat d’Intel Corporation, Peter Detkin, a commencé à utiliser le terme pour décrire des entreprises sans produits qui intentaient ce qu’il croyait être des procès sans fondement en matière de brevets.

Le terme a depuis gagné en popularité et est maintenant largement utilisé pour caractériser les activités des entités non pratiquantes (NPE) ou des entités d’affirmation de brevets (PAE). Le fait que M. Detkin ait ensuite cofondé Intellectual Ventures – largement perçu comme l’archétype du patent troll des temps modernes – a suscité de nombreux sourires en coin dans la communauté de la propriété intellectuelle. Peut-être que notre peur collective subconsciente de l’enfance du troll original est l’une des raisons pour lesquelles il est facile pour les médias, nos dirigeants élus et même certains PDG avisés de vilipender les trolls modernes pour tout ce qu’ils font. Je suppose que M. Detkin regrette le jour où il a commencé à utiliser ce terme.

Bien que cet article se concentre sur les expériences des États-Unis, les problèmes de litiges en matière de brevets attribués aux NPE existent déjà dans d’autres juridictions. L’Allemagne, par exemple, est un lieu de prédilection en Europe pour les NPE. Au début de cette année, la République de Corée a modifié ses lois afin de protéger les entreprises technologiques locales contre les NPE qui avaient poursuivi une grande entreprise technologique à plusieurs reprises. Comme la monétisation des brevets continue de croître dans le monde entier, il ne faudra pas longtemps avant que ces questions ne gagnent du terrain dans de nombreuses autres juridictions.

Qu’est-ce qui définit un troll ? La plupart des gens seraient d’accord pour dire que les entreprises qui ne fabriquent pas de produits et dont la fonction est d’acheter des brevets pour les faire valoir contre d’autres seraient dans cette catégorie. Mais il semble y avoir autant de permutations à cette formulation de base qu’il y a d’entreprises. Qu’en est-il des grandes entreprises manufacturières qui ont des divisions qui achètent des portefeuilles de brevets dans le but de les faire valoir ? Qu’en est-il des entreprises qui cèdent leur portefeuille de brevets inutilisés à une filiale entièrement ou partiellement détenue qui fait valoir ces brevets ? Qu’en est-il des entreprises qui achètent des portefeuilles à des fins défensives, en obligeant les entreprises à y adhérer pour se protéger ? Qu’en est-il des universités ? Elles ne fabriquent pas de produits. La plupart des gens diraient que les universités n’entrent pas dans cette catégorie parce qu’elles concèdent des licences à des entreprises qui fabriquent les produits couverts par leurs brevets. Mais que se passe-t-il si l’université vend ses brevets à un NPE avec un accord de partage des bénéfices ?

Comme le suggère ce qui précède, définir un troll est très difficile. Certains prétendent même que Thomas Edison, l’un des inventeurs les plus prolifiques des États-Unis, était un troll de la première heure, cherchant à obtenir des licences pour des brevets qu’il ne prévoyait pas de fabriquer.

La monétisation des brevets sur le marché peut stimuler l’innovation et favoriser la croissance économique et la création d’emplois. De nombreux inventeurs aiment simplement inventer. Certains n’ont aucun intérêt à fabriquer quoi que ce soit, mais préfèrent retourner au laboratoire et chasser la prochaine nouvelle percée. Avec les trolls, les inventeurs et les autres acteurs du marché secondaire ont un acheteur prêt à payer pour des brevets de valeur : une entité qui les aidera à récolter les fruits de leurs efforts. Il est largement reconnu que les brevets sont des biens et que, comme tout autre bien, ils peuvent être librement achetés et vendus, tant qu’il n’y a pas de problèmes d’antitrust.

Jusqu’au début de l’ère des trolls, les petits inventeurs, les créanciers d’entreprises en faillite possédant d’importants portefeuilles de brevets et les entreprises possédant de nombreux brevets sur des technologies qu’elles ne prévoient plus d’utiliser, avaient peu d’options pour les monétiser. Dans certains cas, les grandes entreprises ont refusé d’acheter ou d’accorder des licences sur ces actifs, faisant le pari qu’elles pourraient continuer à violer les brevets parce que les coûts de défense des brevets empêchaient les propriétaires de faire valoir leurs droits. Face à une application coûteuse et à des marchés secondaires limités, certains dans les industries des services financiers et dans le secteur des technologies émergentes qui n’étaient pas familiers avec le monde des brevets ont choisi de ne pas jouer dans le bac à sable des brevets.

L’utilisation évolutive des brevets par les trolls a nécessité de nouvelles stratégies et de nouveaux plans d’affaires pour de nombreuses entreprises puissantes. La perturbation causée par le comportement abusif des litiges dans le monde des entreprises a généré de l’incertitude et de la peur. Alors que nous applaudissons habituellement l’innovation, tant dans le domaine scientifique que dans la création de richesses dans le monde difficile des marchés monétaires, la montée des trolls en fait crier plus d’un à l’injustice !

Quel est le problème ? Il y en a plusieurs !

La qualité des brevets revendiqués est devenue une lamentation fréquente. Trop souvent, les plaignants utilisent des brevets de faible qualité pour extorquer des règlements aux petites entreprises qui n’ont pas les moyens de se défendre lors d’un procès, ou ils cherchent à obtenir des droits de licence de la part de grandes entreprises qui veulent simplement faire disparaître cette affaire coûteuse et longue.

Les coûts d’un litige portant sur l’invalidité et/ou la non-violation d’une revendication de brevet revendiquée contre une petite entreprise aux États-Unis peuvent la mettre en faillite, frappant la peur dans le cœur d’un PDG qui se lance dans une aventure commerciale. Prises de panique, de nombreuses petites entreprises, dont la majorité n’a pas de conseil interne en matière de brevets, sont contraintes de conclure des accords qui affaiblissent considérablement leur capacité de croissance. Les frais juridiques pour se défendre contre de telles actions peuvent être dévastateurs.

Les propriétaires peu avertis de boutiques familiales à travers les États-Unis reçoivent de vagues lettres de mise en demeure légalistes alléguant des utilisations contrefaites d’équipements de bureau courants tels que les photocopieuses, les scanners, la technologie de suivi des expéditions ou le WiFi de base. Il s’agit d’utilisateurs finaux qui ont légitimement acheté des équipements auprès de fabricants réputés. Des milliers d’entre eux, cependant, sont poursuivis par des NPE pour de petits montants – les lettres de demande de droits de licence d’un montant aussi bas que 1 000 dollars américains sont courantes – dans le cadre d’une stratégie visant à se donner les moyens d’attaquer ultérieurement le fabricant mieux nanti.

Il est bon pour les entreprises innovantes de savoir à qui elles ont affaire et d’avoir une compréhension approfondie de l’environnement dans lequel elles opèrent, mais les plaignants transfèrent fréquemment les intérêts des brevets à des sociétés écrans. En effet, cela masque la propriété d’un droit particulier et empêche les licenciés potentiels de savoir s’ils ont des droits sur tous les brevets en propriété commune couvrant le produit qu’ils souhaitent fabriquer. Sans connaître la véritable partie intéressée, un licencié est vulnérable aux attaques répétées de la même entité mère.

Solutions

Les types de problèmes décrits ci-dessus qui existent dans le système actuel des brevets sont réels. Ils constituent des obstacles à la poursuite de l’innovation et à la création d’emplois. Pour les résoudre, cependant, il n’est pas nécessaire de définir de manière exhaustive ce qu’est un troll. Dame Justice a les yeux bandés dans un but précis. Aux États-Unis, la justice doit être rendue de manière objective, quelle que soit la personne qui comparaît devant le tribunal. Il en va de même lorsqu’il s’agit du comportement d’un troll. Ce n’est pas l’identité de l’acteur qui doit être évaluée, mais le caractère de l’action. Nous devons nous assurer que les actions frivoles et prédatrices sont pénalisées et nous devons prévenir les types de tactiques abusives dont on a été témoin ces derniers temps et qui nuisent à notre culture de l’innovation.

L’America Invents Act de 2011 a fait un grand pas en avant en fournissant plusieurs procédures plus rapides et moins coûteuses pour retirer du système les brevets accordés de manière improvisée. Celles-ci comprennent :

• L’examen Inter Partes qui permet à un tiers de contester un brevet accordé sur la base de l’art antérieur ;
• L’examen post-délivrance qui permet à tout brevet premier déposant d’être contesté sur n’importe quel motif légal dans les neuf premiers mois de la délivrance du brevet ; et
• La procédure transitoire récemment promulguée des méthodes commerciales couvertes qui permet une contestation sur n’importe quel motif pour un brevet de service ou de produit financier non technique.

Bien que ces procédures soient nouvelles et qu’il faudra un certain temps pour évaluer leur plein impact sur le système des brevets, elles constituent un moyen relativement peu coûteux de contester des brevets qui n’auraient jamais dû être délivrés par l’USPTO et de limiter ainsi leur utilisation dans le cadre d’un procès frivole.

Le moyen le plus efficace de supprimer les brevets trop larges et de mauvaise qualité et de réduire les activités prédatrices est de s’assurer que les mauvais brevets ne sont pas délivrés en premier lieu. Les trolls ne délivrent pas leurs propres brevets ! L’USPTO est une agence financée par les taxes que les déposants paient pour l’examen de leurs demandes et pourtant, pendant des années, le Congrès a détourné ces fonds de l’agence. Sans ces fonds, l’USPTO est paralysé. Il n’est pas en mesure d’acquérir toutes les bases de données d’art antérieur nécessaires pour effectuer des recherches précises dans le domaine public, ni de donner à ses examinateurs de brevets le temps dont ils ont besoin pour examiner correctement les demandes qu’ils reçoivent. En outre, la première victime du financement inadéquat est la formation. En conséquence, les examinateurs ne sont pas formés pour se concentrer sur la garantie de divulgations habilitantes et de revendications bien délimitées. Cela conduit à son tour à une plus grande incertitude et à davantage de litiges inutiles.

Du fait de l’attention déplacée portée aux trolls, le Congrès américain et l’administration américaine se concentrent à nouveau sur la réforme des brevets qui, espèrent-ils, freinera davantage les pratiques abusives, quelle que soit la définition de l’acteur. La Chambre des représentants des États-Unis, dans une période sans doute la plus polarisée, a adopté une législation sur la réforme des brevets et attend maintenant l’action du Sénat américain. Un certain nombre des discussions actuelles portent sur la question de la partie réelle intéressée et les législateurs tentent de trouver des moyens d’identifier les titulaires de brevets sans rendre les exigences trop lourdes. D’autres propositions portent sur une forme de disposition « perdant-payeur » qui décourage les poursuites frivoles en exigeant que le perdant paie les honoraires d’avocat des deux parties. Idéalement, ces dispositions assoupliront les normes actuelles d’attribution des honoraires d’avocat, mais laisseront aux tribunaux, qui sont les plus proches de la procédure, une certaine discrétion dans l’évaluation de la situation et permettront à la Conférence judiciaire d’élaborer des règlements.

D’autres parties encore du projet de loi à l’étude augmenteraient la spécificité requise des plaidoyers et freineraient l’utilisation abusive des lettres de mise en demeure. Si elles sont bien conçues, ces deux mesures pourraient améliorer la transparence du système et contribuer à réduire les activités prédatrices.

Une disposition qui a été écartée à juste titre de l’examen du projet de loi adopté par la Chambre des représentants des États-Unis concerne le fait de rendre permanente la procédure transitoire de méthode commerciale couverte (CBM) récemment adoptée et de l’étendre à toute invention mise en œuvre par ordinateur (logiciel). Comme la procédure CBM originale n’a qu’un an environ, l’étendre maintenant, avec tous les autres changements significatifs récemment promulgués et d’autres qui le seront probablement, pourrait avoir de graves conséquences délétères. En outre, fournir plus d’incertitude dans les technologies émergentes des inventions mises en œuvre par ordinateur rendra plus difficile pour les petites entreprises dans cet environnement concurrentiel d’obtenir des financements.

Bien que la peur des trolls ait poussé les législateurs à aborder certains des problèmes du système de brevets américain tel qu’il existe actuellement, en fin de compte, les législateurs doivent judicieusement concentrer leur attention sur le potentiel d’abus non seulement par les soi-disant trolls, mais par n’importe qui. Rendre le système américain des brevets plus équitable et plus transparent profitera à l’économie américaine, stimulera la création d’emplois et stimulera l’innovation pour créer de nouvelles inventions qui améliorent la condition humaine.