Stock-options et section 409A : questions fréquemment posées

Les stock-options sont une forme de rémunération en actions qui peut récompenser directement le détenteur lorsque le prix des actions de la société augmente. Les options sur actions exigent généralement que les employés paient le prix d’exercice afin de réaliser les avantages de l’attribution de l’option. Lors de l’exercice d’une option, le détenteur reçoit des actions de l’entreprise – un actif qu’il détient alors jusqu’à une disposition future.

L’article 409A de l’Internal Revenue Code régit l’imposition de la rémunération différée. Les options d’achat d’actions qui remplissent plusieurs conditions sont considérées comme des « droits d’actions » qui peuvent être exclus de la section 409A plutôt que comme une « rémunération différée » soumise à la section 409A. Toutefois, si l’une des conditions nécessaires pour bénéficier de l’exclusion n’est pas remplie, les stock-options seront considérées comme une rémunération différée soumise à la section 409A, de sorte que les options devraient soit se conformer à la section 409A, soit subir les conséquences d’un manquement à la section 409A.

Les questions et réponses suivantes expliquent les considérations relatives à l’article 409A dont les entreprises doivent être conscientes lorsqu’elles émettent des options d’achat d’actions.

Quelles conditions doivent être remplies pour que les options d’achat d’actions soient considérées comme des droits d’actions exclus de l’article 409A?

1. Les options d’achat d’actions qui se qualifient d’options d’achat d’actions incitatives (ISO) ne sont pas assujetties à l’article 409A. (Les entreprises peuvent décider d’utiliser des ISO ou des options d’achat d’actions non qualifiées (NSO) pour diverses raisons). Les options sur actions non qualifiées seront considérées comme des droits sur actions exclues de la section 409A si elles remplissent chacune des conditions suivantes :
2. L’option sur actions est un droit d’acheter des « actions de bénéficiaire de services », c’est-à-dire des actions ordinaires de la société pour laquelle le prestataire de services (bénéficiaire de l’option) fournit des services directs ou de certaines entités mères admissibles qui possèdent au moins 50 % des droits de vote ou de la valeur de la propriété de la société bénéficiaire de services. Les options sur les actions privilégiées ne sont pas des droits d’actions exclus de la section 409A, même si toutes les autres conditions identifiées ci-dessous sont satisfaites.
3. Le prix d’exercice ne peut jamais être inférieur à la juste valeur marchande (JVM) de l’action sous-jacente à la date d’attribution de l’option. Les règlements de la section 409A fournissent des lignes directrices pour évaluer les actions qui sont facilement négociables sur un marché de valeurs mobilières établi et les actions qui ne sont pas ainsi négociées. Les règlements établissent également en ce qui concerne les actions qui ne sont pas facilement négociables sur un marché établi certaines approches d’évaluation safe harbor.
4. Le nombre d’actions soumises à l’option d’achat d’actions doit être fixé à la date initiale d’octroi. La date d’attribution ne peut être antérieure à la date à laquelle la société réalise l’action sociale nécessaire pour créer un droit juridiquement contraignant aux options pour le prestataire de services.
5. Le transfert ou l’exercice de l’option est soumis à l’imposition en vertu de la section 83 et de la section Reg. 1.83-7. (Note : Les choix de la section 83(b) ne sont pas disponibles pour les options d’achat d’actions, mais cela est distinct de l’imposition tombant sous la section 83.)
6. L’option ne contient aucune caractéristique pour le report de la rémunération au-delà de la plus tardive des dates suivantes : l’exercice ou la disposition de l’option ou le moment où les actions acquises en vertu de l’option deviennent substantiellement acquises. Le revenu imposable résultant de l’exercice ou de la disposition de l’option doit être entièrement inclus dans le revenu au moment de l’exercice/de la disposition de l’option.

Si les options d’achat d’actions ne remplissent pas une (ou plusieurs) des conditions ci-dessus et sont soumises à la section 409A, qu’est-ce que cela signifie vraiment ?

Les options qui sont soumises à la section 409A doivent soit (1) être conçues pour se conformer aux exigences de la section 409A et des règlements, soit (2) subir les conséquences fiscales négatives potentielles de l’échec de la section 409A si elles ne se conforment pas.

Quelles sont les conséquences fiscales négatives potentielles si une attribution d’options soumise à la section 409A n’est pas conforme aux exigences de la section 409A ?

Les options entraînent un manquement à la section 409A avec les conséquences suivantes :

1. Tout gain inhérent non réalisé dans les options, tel que mesuré le 31 décembre de l’année d’acquisition, est à déclarer comme revenu de la section 409A et imposable au détenteur de l’option dans l’année d’acquisition, que les options aient été exercées ou non. En outre, au cours de chaque année ultérieure précédant l’exercice des options, tout gain supplémentaire non réalisé, mesuré au 31 décembre de cette année, est inclus dans le revenu au titre de l’article 409A. (Les montants ainsi imposés en tant que revenu servent à augmenter la base fiscale du détenteur de l’option dans les options pour éviter une « double imposition » du revenu précédemment imposé dans l’année où les options sont effectivement exercées.)
2. L’employeur est tenu de déclarer le manquement à l’article 409A sur le formulaire W-2 de l’employé et de retenir l’impôt sur le « revenu 409A ». Tout manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités pour l’employeur.
3. Le revenu 409A est soumis à un impôt supplémentaire de 20 % imposé en vertu de la section 409A au titulaire de l’option. Cet impôt s’ajoute à l’impôt sur le revenu ordinaire du titulaire de l’option.
4. Un impôt supplémentaire sur les intérêts de prime peut également être imposé sur le revenu de la section 409A au taux de 1 pour cent au-dessus du taux de sous-paiement de l’IRS. Bien que calculé comme un intérêt, il s’agit d’une taxe qui peut elle-même être soumise à des frais d’intérêt et de pénalité.

Observation : Les conséquences fiscales potentielles négatives pour le détenteur de l’option, à savoir l’accélération du revenu de l’option à l’année d’acquisition (indépendamment de l’exercice), l’impôt supplémentaire de 20 pour cent au titre de la section 409A et les intérêts et pénalités potentiels en cas de non-conformité, et, dans une moindre mesure, les pénalités potentielles pour l’employeur, confèrent une prime à l’importance de qualifier une attribution d’option comme des droits d’actions exclus. L’une des exigences critiques étant que l’attribution soit au prix d’exercice de la JVM.

Quelles sont les exigences qui doivent être satisfaites pour que les options soient conformes à la section 409A si elles ne sont pas autrement exclues ?

1. Pour être conforme à la section 409A, l’attribution d’options doit être documentée par écrit et à la date d’attribution et :
2. Préciser le nombre d’options attribuées.
3. Préciser la durée pendant laquelle les options peuvent être exercées.
4. Préciser le montant du prix d’exercice ou une formule objective par laquelle le prix d’exercice peut être déterminé.
5. Prévoir un événement ou une date d’exercice objectif non discrétionnaire qui est autorisé par la section 409A. Les événements ou dates autorisés comprennent :

• Un « événement de changement de contrôle » tel que défini dans la section 409A
• La date de « cessation de service » du titulaire de l’option auprès de l’employeur
• Décès
• Invalidité (telle que définie dans la section 409A)
• Un exercice futur spécifié prescrit au moment de l’octroi
• La première occurrence d’un événement de changement de contrôle admissible en vertu de la section 409A ou d’une date future spécifiée prescrite au moment de l’octroi

Ni le détenteur de l’option ni l’employeur ne sont autorisés à posséder une discrétion sur le moment de l’exercice des options.

Un employeur dont les actions ne sont pas facilement négociables sur un marché de valeurs mobilières établi doit-il obtenir une évaluation professionnelle indépendante pour établir la JVM de ses actions aux fins de la fixation du prix d’exercice des options ?

L’article 409A n’exige pas le recours à une évaluation professionnelle indépendante. Toutefois, en ce qui concerne les actions qui ne sont pas négociées en bourse, une telle évaluation, à condition qu’elle soit récente (c’est-à-dire que la date d’évaluation de l’évaluation est dans les 12 mois de la date d’attribution de l’option), est l’approche d’évaluation de la sphère de sécurité de la section 409A qui est le plus souvent utilisée. Si l’évaluation était contestée par l’IRS, la valeur estimée bénéficierait d’une présomption de caractère raisonnable, de sorte que l’IRS aurait la charge d’établir que la valeur estimée est déraisonnable. En l’absence d’une telle évaluation (ou d’une autre méthode de sphère de sécurité), si l’IRS contestait l’évaluation de l’employeur, ce dernier aurait la charge d’établir que son évaluation des actions était raisonnable.

Compte tenu des conséquences fiscales potentielles onéreuses qui pourraient résulter de la détermination que le prix d’exercice de l’option représentait une décote par rapport à la JVM, à moins qu’une attribution d’options soit spécifiquement conçue pour se conformer aux exigences de la section 409A, une évaluation professionnelle indépendante est généralement recommandée. Toutefois, elle n’est pas obligatoire et la JVM des actions de l’employeur peut être établie sur la base des facteurs identifiés dans les orientations contenues dans les règlements de la section 409A et compte tenu des faits et circonstances particuliers.

En dehors d’une évaluation professionnelle indépendante, quelles autres méthodes d’évaluation de la sphère de sécurité existent en ce qui concerne les actions qui ne sont pas facilement négociables sur un marché de valeurs mobilières établi ?

Si les conditions spécifiques notées ci-dessous sont satisfaites, les méthodes d’évaluation suivantes peuvent constituer une méthode d’évaluation de la sphère de sécurité :

1. Méthode basée sur une formule. Une méthode d’évaluation basée sur une formule peut être utilisée pour les sociétés qui utilisent une formule basée sur la valeur comptable, un multiple raisonnable des bénéfices ou une combinaison raisonnable des deux pour fixer les prix d’exercice des options. Une méthode basée sur une formule ne sera pas qualifiée de méthode refuge sauf si (i) les actions acquises sont soumises à une restriction permanente sur le transfert qui exige que le détenteur vende ou transfère autrement les actions à la société, et (ii) la formule est utilisée de manière cohérente par la société pour cette catégorie d’actions pour tous les transferts (compensatoires et non compensatoires) à la société ou à toute personne qui possède plus de 10 pour cent du total des droits de vote combinés de toutes les catégories d’actions de la société, autre qu’une vente sans lien de dépendance de la quasi-totalité des actions en circulation de la société.
2. Action illiquide d’une société en démarrage. Une évaluation des actions d’une société privée qui n’a pas de commerce ou d’entreprise important qu’elle a mené pendant 10 ans ou plus, si elle est faite raisonnablement et de bonne foi et attestée par un rapport écrit, sera présumée raisonnable si (i) l’évaluation est effectuée par une personne ayant des connaissances, une expérience, une éducation ou une formation significatives dans l’exécution d’évaluations similaires (« expérience significative » signifie généralement au moins cinq ans d’expérience pertinente dans l’évaluation d’entreprise, l’évaluation, la comptabilité financière, banque d’investissement, capital-investissement, prêts garantis ou toute autre expérience comparable dans le secteur d’activité ou l’industrie dans lesquels la société opère), (ii) la société ne prévoit pas raisonnablement, au moment où l’évaluation est appliquée, qu’elle subira un événement de changement de contrôle dans les 90 jours suivant l’octroi ou fera une offre publique de titres dans les 180 jours suivant l’octroi, et (iii) certaines conditions supplémentaires contenues dans les règlements sont satisfaites.

Comment la valeur des actions est-elle déterminée en ce qui concerne les actions qui sont facilement négociables sur un marché de valeurs mobilières établi ?

Les options qui sont accordées sur des actions qui sont facilement négociables sur un marché de valeurs mobilières établi (note : cela comprend tout marché hors cote qui utilise un système de cotation entre courtiers, comme les  » pink slips « ) doivent généralement utiliser l’une des approches suivantes pour déterminer la valeur à la date d’attribution : le dernier prix de vente avant l’octroi, le premier prix de vente après l’octroi, le prix de clôture du jour de bourse avant l’octroi, le prix de clôture du jour de bourse de l’octroi, la moyenne arithmétique des prix haut et bas du jour de bourse avant l’octroi ou la moyenne arithmétique des prix haut et bas du jour de bourse de l’octroi.

Alternativement, la valeur peut être déterminée sur la base d’un prix moyen sur 30 jours (ou moins) dans certaines circonstances limitées. Une telle approche n’est autorisée que si chacune des conditions suivantes est remplie :

1. Avant le début de la période de calcul de la moyenne de 30 jours (ou moins) applicable, le conseil avait spécifiquement identifié la ou les personnes qui recevraient les attributions et précisé le nombre d’actions/options attribuées.
2. Avant le début de la période de calcul de la moyenne de 30 jours (ou moins) applicable, le conseil avait précisé le nombre de jours qui seraient utilisés aux fins du calcul de la valeur moyenne.
3. L’engagement d’octroyer le nombre spécifié d’actions à la personne nommée basé sur le prix d’exercice spécifié ci-dessus doit être irrévocable.
4. Le « prix de vente moyen » doit être calculé soit comme : i) la moyenne arithmétique des prix de vente de tous les jours de négociation au cours de la période spécifiée, ou ii) cette moyenne arithmétique pondérée en fonction du volume de négociation de chaque jour de négociation au cours de la période.

Quelles conséquences peuvent résulter si un droit d’action exclu qui n’est pas soumis à la section 409A est ultérieurement modifié ou prolongé?

1. Modifications. Une modification est tout changement dans les termes d’un droit d’action qui peut fournir au détenteur du droit d’action toute réduction directe ou indirecte du prix d’exercice du droit d’action, indépendamment du fait que le détenteur bénéficie effectivement du changement. Lorsqu’un droit sur actions est « modifié », il est traité comme l’octroi d’une nouvelle attribution d’options. En tant que telle, la « nouvelle » option doit être réévaluée afin de déterminer si elle remplit chacune des conditions pour être considérée comme un droit sur actions exclu. Certaines modifications ne sont pas considérées comme l’octroi d’une nouvelle option, de sorte que tout changement doit être soigneusement examiné.
2. Extensions. Une extension d’un droit d’action (par exemple, l’allongement de la période d’exercice) est traitée comme ayant une caractéristique de report supplémentaire rétroactive à la date de l’octroi initial. Cette situation est bien plus problématique qu’une modification, car l’ajout d’un élément de report rétroactif à l’attribution initiale fait perdre à l’option son exclusion au titre de l’article 409A jusqu’à sa date d’attribution initiale, puisque l’absence d’élément de report était l’une des conditions à remplir pour bénéficier de l’exemption en premier lieu. Ainsi, si l’option n’était pas conforme aux exigences de l’article 409A à la date d’attribution initiale, la prolongation entraîne le déclenchement d’un manquement rétroactif à l’article 409A avec des conséquences fiscales défavorables.

Plusieurs actions peuvent constituer la prolongation d’un droit d’action, de sorte que les changements doivent être soigneusement examinés.

Une prolongation de la période d’exercice d’une option qui est effectuée lorsque l’option est à découvert (c’est-à-dire, lorsque le prix d’exercice est égal ou supérieur à la JVM de l’action sous-jacente) n’est pas caractérisée comme une extension, mais plutôt comme une modification et est considérée comme l’octroi d’une nouvelle option.

Si des options sont attribuées par inadvertance à un prix d’exercice inférieur à la JVM, que peut-on faire ?

Des procédures de correction limitées permettent de modifier (augmenter) le prix d’exercice sans avoir à réémettre les options à la JVM des actions à la date de l’attribution initiale. La correction est soumise à des exigences spécifiques et implique une augmentation du prix d’exercice qui nécessite généralement le consentement écrit des détenteurs d’options concernés. Il convient de consulter un professionnel expérimenté pour obtenir de l’aide sur toute question dans ce domaine.

Les employeurs peuvent envisager d’offrir des options d’achat d’actions aux employés pour diverses raisons. La section 409A n’est pas un obstacle qui devrait dissuader l’utilisation d’un outil de rémunération par ailleurs précieux, mais ses implications devraient être prises en compte lors de la planification afin qu’aucune conséquence fiscale involontaire ne survienne.