Il ritiro del giudice Kennedy ha suscitato un coro di grida da parte dei democratici per resuscitare un’idea apparentemente improbabile: “impacchettare” la Corte Suprema.
Per gli aspiranti impacchettatori, espandere la corte da nove a 11 giudici, se e quando i democratici riprenderanno il potere esecutivo e legislativo, fornisce l’unica opportunità di recuperare una maggioranza liberale nella corte. Un approccio di impacchettamento, secondo i sostenitori, è giustificato dalla necessità di “combattere sporco” in tempi urgenti. Il ritornello altrettanto rumoroso degli anti-packers si preoccupa di proteggere l’integrità della corte: Non vale la pena compromettere l’istituzione, dicono, per un risultato politico temporaneo.
La battaglia sull’impacchettamento dei tribunali viene combattuta nei termini sbagliati. Gli americani di tutti gli schieramenti politici dovrebbero voler vedere la corte ampliata, ma non per ottenere risultati giudiziari più favorevoli a un partito. Invece, abbiamo bisogno di una corte più grande perché l’attuale disegno istituzionale è gravemente danneggiato. L’approccio giusto non è un revival del piano di impacchettamento della corte di FDR, che avrebbe portato la corte a 15, o i piani attuali, che ne richiedono 11. Invece, la dimensione giusta è molto, molto più grande. Tre volte la sua dimensione attuale, o 27, è un buon punto di partenza, ma è abbastanza possibile che la dimensione ottimale sia ancora più alta. Questo non deve essere fatto come un gioco di parte per impilare più liberali in tribunale. Infatti, l’unico modo sensato di fare questo cambiamento sarebbe quello di farlo gradualmente, magari aggiungendo due giudici ogni due anni, per evitare che un presidente e un senato qualsiasi ottengano un vantaggio ingiustificato.
Questa proposta non è incostituzionale, e nemmeno così radicale. Non c’è niente di sacro nel numero nove, che non si trova nella costituzione e viene invece da un atto del Congresso del 1869. Il Congresso può approvare una legge che cambi le dimensioni della corte in qualsiasi momento. Questo contrasta con altre idee di riforma potenzialmente meritorie, come i limiti di durata, che richiederebbero la modifica della costituzione e quindi è improbabile che abbiano successo. E i paesi, con popolazioni molto più piccole, hanno corti alte molto più grandi. Nel 1869, quando fu scelto il numero nove, gli Stati Uniti erano all’incirca un decimo delle loro dimensioni attuali, le leggi e le istituzioni governative erano molto più piccole e meno complesse, e il volume dei casi era notevolmente inferiore. L’allargamento della Corte Suprema sembra radicale solo perché abbiamo perso il contatto con i fondamenti della nostra costituzione che vive e respira. Il dibattito imperfetto sull’accorpamento dei tribunali è un’opportunità per riesaminare la nostra idea di cosa sia una Corte Suprema, e alcuni presupposti fondamentali ed errati.
L’attuale design della corte è preoccupante. La prova si trova in un’osservazione comune ad ogni elezione di medio termine e presidenziale, quando si dice che il risultato più critico delle elezioni sarà l’uno o l’altro dei giudici nominati alla Corte Suprema dal presidente. Il ritornello è diventato così comune che siamo diventati ciechi alle sue spaventose implicazioni. Come può essere che la decisione più importante di un presidente sia quella di scegliere un avvocato non eletto, distinto a questo punto principalmente per la sua capacità di evitare di dire mai qualcosa di controverso, per una corte che decide casi al ritmo medio di uno o due alla settimana? L’interpretazione costituzionale era vista come fondamentalmente nelle mani del popolo, non dei tribunali, tanto meno di nove giudici non eletti, come Larry Kramer e altri hanno dimostrato in modo convincente. La supremazia giudiziaria, l’idea che la corte sia l’ultima interprete della Costituzione, è decollata più tardi, probabilmente non ottenendo un’ampia accettazione fino allo scorso mezzo secolo. In quella transizione, noi, il popolo, abbiamo abdicato al nostro ruolo costituzionale – creare e interpretare i diritti fondamentali come parte di un processo continuo – a un corpo di nove non trasparente, non democratico e non rappresentativo. Questo è pericoloso: ci è stato insegnato, fin dai nostri primi corsi di educazione civica, a venerare la corte come più alta, più “suprema”, e meno soggetta ai capricci della politica – nonostante le spaccature sempre più strette e le sempre più frequenti inversioni dei precedenti, il vortice politico che circonda ogni nomina, e il fatto che è solo uno dei diversi rami co-eguali del governo. Ci siamo cullati nella convinzione che la Corte Suprema possieda poteri oracolari per divinare il significato della Costituzione in un modo che il resto di noi non può.
Le decisioni degli ultimi anni, e la frequenza delle spaccature 5-4, hanno reso difficile non essere d’accordo con il fatto che la Corte Suprema è un organo fondamentalmente politico e di parte. Come siamo arrivati a questo punto è contestabile. I liberali potrebbero datare la vera partigianeria – quando la corte è passata dall’essere liberale e conservatrice all’essere democratica e repubblicana – a Bush contro Gore. I conservatori potrebbero dire che i liberali stessi hanno aperto le porte alla politicizzazione con le decisioni espansive della Corte Warren sui diritti. I teorici del diritto potrebbero suggerire che questo fa semplicemente parte della natura fondamentale del diritto. Come gli studenti di legge del primo anno imparano, i “casi facili” sono rari e le leggi non sono mai univoche. Non c’è un modo di interpretazione unanimemente accettato. E anche se fossimo d’accordo su un modo di interpretazione – anche se, per esempio, l’originalismo fosse universalmente adottato come mezzo di interpretazione costituzionale – ciò che la costituzione “originariamente significava” è quasi sempre oggetto di un ragionevole dibattito.
Un tribunale molto più grande renderebbe la Corte Suprema più paragonabile alle nostre corti di circuito federale, come ha osservato il professore di diritto Jonathan Turley in un suo appello del 2012 per una corte di 19 persone. Quei tribunali di circuito regionali sono composti da ovunque da 6 a 29 giudici. Non tutti i giudici siedono su tutti i casi ascoltati dai circuiti, dato che la maggior parte dei casi sono decisi da piccoli panel di tre persone. In un piccolo numero di casi, l’intero circuito si riunisce per rivedere la decisione di un pannello precedentemente convocato. La dimensione più grande dei circuiti, quindi, produce due vantaggi. Primo, riduce l’influenza di un singolo elettore come Kennedy o, prima di lui, il giudice Sandra Day O’Connor. In secondo luogo, c’è varianza nei panel, che sono sorteggiati a caso. Anche in un circuito presumibilmente liberale, come il 9° circuito della costa occidentale, i casi sono talvolta ascoltati e decisi da gruppi composti da tre conservatori. Il sistema promuove la varietà e previene l’eccessivo radicamento, per esempio, di una maggioranza 5-4. Questo è controbilanciato dal fatto che l’intero circuito può scegliere di rivedere la decisione, fornendo coerenza. Una versione modificata di questo approccio potrebbe essere adottata per una Corte Suprema allargata.
Ci sono ulteriori benefici per una Corte Suprema molto più grande. Una corte più grande potrebbe esaminare più casi, il che potrebbe aiutare a rompere la cabala che attualmente controlla l’agenda della corte. Uno degli aspetti più terrificanti dell’attuale pratica della Corte Suprema è la politica per ottenere casi particolari prima di essa, che beneficia un piccolo gruppo di addetti ai lavori che di solito sono i più convinti difensori del sistema. A differenza dei tribunali di circuito, la Corte Suprema seleziona e sceglie quali appelli vuole ascoltare. Attualmente concede udienze solo per circa 80 degli 8.000 casi presentati ogni trimestre, rendendo cinque volte più difficile ottenere il proprio caso davanti alla corte che entrare nei college più competitivi della nazione. Questo è, in parole povere, assurdo. Poiché la corte emette così poche opinioni, i suoi pochi pronunciamenti hanno un’influenza fuori misura. Ciò che è particolarmente inquietante è come vengono scelti gli 80 casi. Un numero sempre più piccolo di avvocati, che di solito sono loro stessi ex impiegati della Corte Suprema e che sanno cosa la corte cercherà in una richiesta di udienza, sono responsabili della maggior parte degli argomenti davanti alla corte. Un’indagine della Reuters del 2014 ha scoperto che solo 66 avvocati, di cui 63 bianchi e 58 uomini, avevano sei volte più probabilità di far ascoltare i loro casi rispetto a qualsiasi altro avvocato. La metà erano ex impiegati della Corte Suprema. Ascoltando molti più casi, una corte più grande romperebbe questo schema. Un’agenda più grande sarebbe salutare in altri modi, permettendo una risoluzione nazionale uniforme di più disaccordi tra i circuiti regionali. Non c’è nulla nella Costituzione che preveda che la corte si occupi di una frazione così piccola dei casi della nazione, e gli autori vivevano in un’epoca di volume giudiziario federale estremamente basso e di influenza minima della Corte Suprema. Al triplo delle sue dimensioni attuali, il rapporto tra giudici e ricorsi presentati sarebbe più in linea con quello dei circuiti.
La caratteristica più grande di un’espansione è che convertirebbe quello che attualmente sembra un vizio inevitabile – la politicizzazione della corte – in un punto di forza. Il diritto non può essere separato dalla politica. Ma la politica può essere fatta funzionare meglio con una migliore progettazione istituzionale. Proprio come un Congresso di 9 persone sarebbe altamente antidemocratico, pericolosamente potente e alla fine inefficace, una corte di 9 persone non è meglio. Corpi più grandi hanno alcune caratteristiche intrinseche che sono più democratiche ed efficaci: sono più rappresentativi, e possono includere un gruppo più diversificato; possono fare più lavoro; le loro spaccature hanno meno probabilità di essere ristrette e quindi arbitrarie; hanno un ricambio più regolare e naturale, e qualsiasi posto vacante non dominerebbe la scena politica come accade oggi. Se la politica è inevitabile, dovrebbe almeno essere fatta funzionare: un numero maggiore significa che i giudici repubblicani e i giudici democratici avrebbero meno probabilità di impegnarsi in un semplice voto in blocco. Con un corpo più grande, possono svilupparsi coalizioni più naturali, producendo dinamiche più ricche delle decisioni 5-4 che sono diventate fin troppo comuni in questi giorni. (Poiché i giudici servono a vita, le coalizioni potrebbero essere più libere e meno vincolate al sistema dei partiti, a differenza dei legislatori che devono mantenere il supporto del partito per l’assegnazione delle commissioni e la rielezione). Infine, le dimensioni della corte non sono una delle caratteristiche progettuali che presumibilmente isolano il potere giudiziario dalla tirannia della maggioranza, a differenza delle nomine a vita.
I framers sarebbero inorriditi dal grado in cui abbiamo abdicato la responsabilità della costituzione a un piccolo, omogeneo, gruppo non eletto. Anche noi dovremmo essere inorriditi. Ma c’è una soluzione. L’allargamento comporterà sacrifici da parte dei partigiani di entrambi gli schieramenti, poiché una corte più grande sarà meno prevedibile. Per i liberali, potrebbe essere difficile superare i loro ricordi di una corte che li ha serviti bene per oltre mezzo secolo espandendo i diritti quando i rami politici non avrebbero fatto lo stesso. Per i conservatori, potrebbe essere difficile rinunciare al controllo proprio mentre stanno finalmente cementando la vittoria di una campagna pluridecennale per riprendere il potere giudiziario. Ma l’aumento delle dimensioni della corte non dovrebbe favorire un particolare partito, e dovrebbe fare appello a tutti gli americani – salvo forse il bar della Corte Suprema e gli ex commessi.
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