Stock options e sezione 409A: Domande frequenti

Le stock options sono una forma di compensazione azionaria che può premiare direttamente il titolare quando il prezzo delle azioni della società aumenta. Le stock option richiedono tipicamente ai dipendenti di pagare il prezzo di esercizio per realizzare i benefici del premio dell’opzione. Esercitando un’opzione, il titolare riceve indietro le azioni della società, un’attività che lui o lei detiene fino a disposizione futura.

La sezione 409A dell’Internal Revenue Code regola la tassazione della compensazione differita. Le opzioni di stock che soddisfano diverse condizioni sono considerate come “diritti di stock” che sono escluse dalla sezione 409A piuttosto che “compensazione differita” soggetta alla sezione 409A. Tuttavia, se una qualsiasi delle condizioni necessarie per qualificarsi per l’esclusione non è soddisfatta, le opzioni di stock saranno considerate come una compensazione differita soggetta alla sezione 409A in modo tale che le opzioni dovrebbero essere conformi alla sezione 409A o subire le conseguenze della mancata sezione 409A.

Le seguenti domande e risposte spiegano le considerazioni della sezione 409A di cui le aziende devono essere consapevoli quando emettono stock options.

Quali condizioni devono essere soddisfatte affinché le stock options siano considerate come diritti azionari escludibili dalla sezione 409A?

1. Le stock options che si qualificano come incentive stock options (ISOs) non sono soggette alla sezione 409A. (Le aziende possono decidere di usare le ISO o le stock option non qualificate (NSO) per varie ragioni). Le stock option non qualificate saranno considerate come diritti di azioni escluse dalla sezione 409A a condizione che soddisfino ciascuna delle seguenti condizioni:
2. La stock option è un diritto ad acquistare “azioni del destinatario del servizio”, cioè azioni ordinarie della società per la quale il fornitore del servizio (beneficiario dell’opzione) svolge servizi diretti o certe entità madri ammissibili che possiedono almeno il 50% del potere di voto o del valore della proprietà della società del destinatario del servizio. Le opzioni su azioni privilegiate non sono diritti azionari esclusi dalla sezione 409A anche se tutte le altre condizioni identificate di seguito sono soddisfatte.
3. Il prezzo di esercizio non può mai essere inferiore al fair market value (FMV) delle azioni sottostanti alla data di concessione dell’opzione. I regolamenti della sezione 409A forniscono linee guida per la valutazione delle azioni che sono facilmente negoziabili su un mercato di titoli stabilito e le azioni che non sono così negoziate. I regolamenti stabiliscono anche rispetto alle azioni che non sono prontamente negoziabili su un mercato stabilito certi approcci di valutazione “safe harbor”.
4. Il numero di azioni soggette all’opzione di stock deve essere fissato alla data iniziale della concessione. La data di concessione non può essere precedente alla data in cui la società completa l’azione aziendale necessaria per creare un diritto legalmente vincolante alle opzioni per il fornitore di servizi.
5. Il trasferimento o l’esercizio dell’opzione è soggetto a tassazione secondo la sezione 83 e la sezione Reg. 1.83-7. (Nota: le elezioni della sezione 83(b) non sono disponibili per le stock option, ma questo è separato dalla tassazione che ricade sotto la sezione 83.)
6. L’opzione non contiene alcuna caratteristica per il rinvio della compensazione oltre l’ultimo esercizio o disposizione dell’opzione o il momento in cui le azioni acquisite in base all’opzione diventano sostanzialmente maturate. Il reddito imponibile risultante dall’esercizio o dalla disposizione dell’opzione deve essere completamente includibile come reddito al momento dell’esercizio/disposizione dell’opzione.

Se le stock option non soddisfano una (o più) di queste condizioni e sono soggette alla sezione 409A, cosa significa veramente?

Le opzioni che sono soggette alla sezione 409A devono (1) essere progettate per essere conformi ai requisiti della sezione 409A e dei regolamenti, o (2) subire le potenziali conseguenze fiscali negative di non rispettare la sezione 409A se non sono conformi.

Quali sono le potenziali conseguenze fiscali negative se una concessione di opzione soggetta alla sezione 409A non è conforme ai requisiti della sezione 409A?

Le opzioni risultano in un fallimento della sezione 409A con le seguenti conseguenze:

1. Ogni guadagno intrinseco non realizzato nelle opzioni misurato al 31 dicembre dell’anno di maturazione è riportabile come reddito della sezione 409A e tassabile per il titolare dell’opzione nell’anno di maturazione, sia che le opzioni siano state esercitate o meno. Inoltre, in ogni anno successivo prima dell’esercizio delle opzioni, qualsiasi ulteriore guadagno non realizzato, misurato al 31 dicembre di tale anno, è incluso come reddito della sezione 409A. (Gli importi così tassati come reddito servono ad aumentare la base fiscale del titolare dell’opzione nelle opzioni per evitare la “doppia tassazione” del reddito precedentemente tassato nell’anno in cui le opzioni sono effettivamente esercitate.)
2. Il datore di lavoro è tenuto a segnalare il fallimento della sezione 409A sul modulo W-2 del dipendente e a trattenere le tasse sul “reddito 409A”. In caso contrario, il datore di lavoro potrebbe incorrere in sanzioni.
3. Il reddito 409A è soggetto a un’ulteriore tassa del 20% imposta dalla sezione 409A al titolare dell’opzione. Questo è in aggiunta all’imposta sul reddito regolare del detentore dell’opzione.
4. Un’ulteriore tassa di interesse sul premio può anche essere imposta sul reddito della sezione 409A al tasso dell’1 per cento sopra il tasso di sottopagamento dell’IRS. Anche se calcolata come l’interesse, questa è una tassa che può essere soggetta a interessi e penalità.

Osservazione: Le potenziali conseguenze fiscali negative per il titolare dell’opzione, vale a dire l’accelerazione del reddito dell’opzione all’anno di maturazione (indipendentemente dall’esercizio), l’imposta aggiuntiva del 20% della sezione 409A e i potenziali interessi e sanzioni per la non conformità, e in misura minore, le potenziali sanzioni sul datore di lavoro, pongono un premio sull’importanza di qualificare una concessione di opzione come diritti azionari esclusi. Uno dei requisiti critici è che la concessione sia al prezzo di esercizio FMV.

Quali sono i requisiti che devono essere soddisfatti affinché le opzioni siano conformi alla sezione 409A se non sono altrimenti escludibili?

1. Per essere conforme alla sezione 409A, la concessione dell’opzione deve essere documentata per iscritto e alla data della concessione e:
2. Specificare il numero di opzioni concesse.
3. Specificare il periodo durante il quale le opzioni possono essere esercitate.
4. Specificare l’importo del prezzo di esercizio o una formula oggettiva con la quale il prezzo di esercizio può essere determinato.
5. Fornire un evento o una data di esercizio oggettivo non discrezionale che è consentito dalla sezione 409A. Gli eventi o le date permessi includono:

• Un “evento di cambio di controllo” come definito nella sezione 409A
• La data della “separazione dal servizio” del titolare dell’opzione dal datore di lavoro
• Morte
• Inabilità (come definito nella sezione 409A)
• Un esercizio futuro specificato prescritto al al momento della concessione
• Prima che si verifichi un evento di cambiamento di controllo qualificante della sezione 409A o una data futura specificata prescritta al momento della concessione

Né al titolare dell’opzione né al datore di lavoro è permesso di avere discrezione sui tempi di esercizio delle opzioni.

Un datore di lavoro le cui azioni non sono facilmente negoziabili su un mercato di titoli stabilito deve ottenere una valutazione professionale indipendente per stabilire il FMV delle sue azioni allo scopo di fissare il prezzo di esercizio delle opzioni?

La sezione 409A non richiede l’uso di una valutazione professionale indipendente. Tuttavia, per quanto riguarda le azioni che non sono scambiate in borsa, tale valutazione, a condizione che sia recente (cioè, la data di valutazione della valutazione è entro 12 mesi dalla data di concessione dell’opzione), è l’approccio di valutazione della sezione 409A safe harbor che è più comunemente usato. Se la valutazione fosse contestata dal fisco, il valore valutato avrebbe diritto a una presunzione di ragionevolezza tale che il fisco avrebbe l’onere di dover stabilire che il valore valutato era irragionevole. In assenza di tale valutazione (o di una metodologia alternativa di approdo sicuro), se l’IRS sfidasse la valutazione del datore di lavoro, il datore di lavoro avrebbe l’onere di dover stabilire che la sua valutazione delle azioni era ragionevole.

Viste le onerose conseguenze fiscali potenziali che potrebbero derivare da una determinazione che il prezzo di esercizio dell’opzione rappresenta uno sconto al FMV, a meno che una concessione di opzione sia specificamente progettata per essere conforme ai requisiti della sezione 409A, una valutazione professionale indipendente è generalmente raccomandata. Tuttavia, non è richiesto e FMV delle azioni del datore di lavoro può essere stabilito in base ai fattori identificati nella guida contenuta nei regolamenti della sezione 409A e dati i particolari fatti e circostanze.

Oltre a una valutazione professionale indipendente, quali altri metodi di valutazione dell’approdo sicuro esistono rispetto alle azioni che non sono facilmente negoziabili su un mercato di titoli stabilito?

Se le condizioni specifiche indicate di seguito sono soddisfatte, i seguenti metodi di valutazione possono costituire un metodo di valutazione dell’approdo sicuro:

1. Metodo basato sulla formula. Un metodo di valutazione basato su una formula può essere utilizzato per le aziende che usano una formula basata sul valore contabile, un ragionevole multiplo dei guadagni o una ragionevole combinazione dei due per fissare i prezzi di esercizio delle opzioni. Un metodo di formula non si qualificherà come metodo dell’approdo sicuro a meno che (i) le azioni acquisite siano soggette a una restrizione permanente sul trasferimento che richiede al detentore di vendere o altrimenti trasferire le azioni di nuovo alla società, e (ii) la formula è usata coerentemente dalla società per quella classe di azioni per tutti i trasferimenti (sia compensativi che non compensativi) alla società o a qualsiasi persona che possiede più del 10% del potere di voto totale combinato di tutte le classi di azioni della società, diverso da una vendita a condizioni di mercato di sostanzialmente tutte le azioni in circolazione della società.
2. Azioni illiquide di una start-up. Una valutazione delle azioni di una società privata che non ha alcun commercio o attività materiale che ha condotto per 10 anni o più, se fatta ragionevolmente e in buona fede e dimostrata da una relazione scritta sarà presunta ragionevole se (i) la valutazione è eseguita da una persona con una significativa conoscenza, esperienza, istruzione o formazione nell’esecuzione di valutazioni simili (“esperienza significativa” significa generalmente almeno cinque anni di esperienza rilevante nella valutazione aziendale, valutazione, contabilità finanziaria, investment banking, private equity, prestiti garantiti o altra esperienza comparabile nel settore di attività o nell’industria in cui opera la società), (ii) la società non prevede ragionevolmente, al momento in cui la valutazione viene applicata, che la società subirà un cambio di controllo entro i 90 giorni successivi alla concessione o farà un’offerta pubblica di titoli entro i 180 giorni successivi alla concessione, e (iii) alcune condizioni aggiuntive contenute nei regolamenti sono soddisfatte.

Come viene determinato il valore delle azioni rispetto alle azioni che sono facilmente negoziabili su un mercato di titoli stabilito?

Le opzioni concesse su azioni che sono prontamente negoziabili su un mercato di titoli stabilito (nota: questo include qualsiasi mercato over-the-counter che utilizza un sistema di quotazione interdealer come i “pink slips”) devono generalmente utilizzare uno dei seguenti approcci per determinare il valore della data di concessione: ultimo prezzo di vendita prima della sovvenzione, primo prezzo di vendita dopo la sovvenzione, prezzo di chiusura del giorno di negoziazione prima della sovvenzione, prezzo di chiusura del giorno di negoziazione della sovvenzione, la media aritmetica dei prezzi massimi e minimi del giorno di negoziazione prima della sovvenzione o la media aritmetica dei prezzi massimi e minimi del giorno di negoziazione della sovvenzione.

In alternativa, il valore può essere determinato sulla base di un prezzo medio di 30 giorni (o meno) in alcune circostanze limitate. Tale approccio è consentito solo se ciascuna delle seguenti condizioni è soddisfatta:

1. Prima dell’inizio del periodo di media di 30 giorni (o meno) applicabile, il consiglio aveva specificamente identificato la persona o le persone che avrebbero ricevuto le assegnazioni e specificato il numero di azioni/opzioni in corso di assegnazione.
2. Prima dell’inizio del periodo di media di 30 giorni (o meno) applicabile, il consiglio aveva specificato il numero di giorni che sarebbero stati utilizzati per il calcolo del valore medio.
3. L’impegno a concedere il numero specificato di azioni alla persona nominata sulla base del prezzo di esercizio sopra specificato deve essere irrevocabile.
4. Il “prezzo medio di vendita” deve essere calcolato come: i) la media aritmetica dei prezzi di vendita in tutti i giorni di negoziazione durante il periodo specificato, o ii) tale media aritmetica pesata in base al volume di negoziazione in ogni giorno di negoziazione durante il periodo.

Quali conseguenze possono verificarsi se un diritto azionario escludibile che non è soggetto alla sezione 409A viene successivamente modificato o esteso?

1. Modifiche. Una modifica è qualsiasi cambiamento nei termini di un diritto su azioni che può fornire al titolare del diritto su azioni una riduzione diretta o indiretta del prezzo di esercizio del diritto su azioni, indipendentemente dal fatto che il titolare benefici effettivamente del cambiamento. Quando un diritto su azioni viene “modificato” viene trattato come la concessione di una nuova opzione. Come tale, l’opzione “nuova” deve essere rivalutata per determinare se soddisfa ciascuna delle condizioni per essere considerata un diritto di opzione escludibile. Alcune modifiche non sono considerate come la concessione di una nuova opzione, quindi qualsiasi cambiamento deve essere attentamente considerato.
2. Estensioni. Un’estensione di un diritto d’opzione (ad esempio, l’allungamento del periodo di esercizio) è trattato come se avesse una caratteristica di differimento aggiuntiva retroattiva alla data della concessione originale. Questo è molto più problematico di una modifica, perché l’aggiunta di una caratteristica di differimento retroattiva alla concessione originale fa sì che l’opzione perda l’esclusione della sezione 409A fino alla sua data di concessione originale, dato che non avere una caratteristica di differimento era uno dei requisiti per ricevere l’esenzione in primo luogo. Come tale, se l’opzione non era conforme ai requisiti della sezione 409A alla data di concessione originale, l’estensione risulta nell’innesco di un fallimento retroattivo della sezione 409A con conseguenze fiscali negative.

Diverse azioni possono costituire l’estensione di un diritto di stock, quindi i cambiamenti dovrebbero essere attentamente considerati.

Un’estensione del periodo di esercizio di un’opzione che viene effettuata quando l’opzione è sott’acqua (cioè, quando il prezzo di esercizio è uguale o superiore al FMV delle azioni sottostanti) non è caratterizzata come un’estensione, ma piuttosto come una modifica ed è considerata come la concessione di una nuova opzione.

Se le opzioni vengono inavvertitamente concesse a un prezzo di esercizio inferiore al FMV, cosa si può fare?

Le procedure di correzione limitate permettono di modificare (aumentare) il prezzo di esercizio senza dover riemettere le opzioni al FMV delle azioni alla data della concessione originale. La correzione è soggetta a requisiti specifici e comporta un aumento del prezzo di esercizio che generalmente richiede il consenso scritto dei titolari delle opzioni interessate. Un professionista esperto dovrebbe essere consultato per l’assistenza con qualsiasi problema in quest’area.

I datori di lavoro possono considerare l’offerta di stock option ai dipendenti per varie ragioni. La sezione 409A non è un ostacolo che dovrebbe dissuadere l’uso di uno strumento di compensazione altrimenti prezioso, ma le sue implicazioni dovrebbero essere considerate durante la pianificazione in modo che non sorgano conseguenze fiscali indesiderate.