Aandelenopties en sectie 409A: Veelgestelde vragen

Aandelenopties zijn een vorm van aandelencompensatie die de houder direct kan belonen wanneer de aandelenkoers van het bedrijf stijgt. Aandelenopties vereisen doorgaans dat werknemers de uitoefenprijs betalen om de voordelen van de optietoekenning te realiseren. Bij de uitoefening van een optie ontvangt de houder aandelen in het bedrijf terug – een actief dat hij of zij vervolgens aanhoudt totdat hij of zij er in de toekomst over kan beschikken.

Sectie 409A van de Internal Revenue Code regelt de belastingheffing op uitgestelde beloningen. Aandelenopties die aan verschillende voorwaarden voldoen, worden beschouwd als “aandelenrechten” die zijn vrijgesteld van sectie 409A in plaats van “uitgestelde beloning” die onderworpen is aan sectie 409A. Als echter niet wordt voldaan aan een van de voorwaarden die nodig zijn om in aanmerking te komen voor de uitsluiting, worden de aandelenopties beschouwd als uitgestelde compensatie die onderworpen is aan sectie 409A, zodat de opties ofwel moeten voldoen aan sectie 409A of de gevolgen moeten ondergaan van het niet voldoen aan sectie 409A.

De volgende vragen en antwoorden lichten de sectie 409A-overwegingen toe waarvan bedrijven zich bewust moeten zijn bij het uitgeven van aandelenopties.

Aan welke voorwaarden moet worden voldaan om aandelenopties te beschouwen als aandelenrechten die zijn uitgesloten van sectie 409A?

1. Stockopties die kwalificeren als incentive stock options (ISO’s) zijn niet onderworpen aan sectie 409A. (Bedrijven kunnen om verschillende redenen besluiten om ISO’s of niet-gekwalificeerde aandelenopties (NSO’s) te gebruiken). Niet-gekwalificeerde aandelenopties zullen worden beschouwd als aandelenrechten die zijn uitgesloten van sectie 409A, mits ze aan elk van de volgende voorwaarden voldoen:
2. De aandelenoptie is een recht om “service recipient stock,” te kopen, dat wil zeggen gewone aandelen van het bedrijf waarvoor de dienstverlener (optienemer) directe diensten verleent of bepaalde in aanmerking komende moederentiteiten die ten minste 50 procent van het stemrecht of de waarde van de eigendom van de service recipient corporation bezitten. Opties op preferente aandelen zijn geen sectie 409A-uitsluitbare aandelenrechten, zelfs als aan alle andere hieronder vermelde voorwaarden is voldaan.
3. De uitoefenprijs mag nooit lager zijn dan de reële marktwaarde (FMV) van de onderliggende aandelen op de datum waarop de optie wordt toegekend. De Sectie 409A voorschriften geven richtlijnen voor de waardering van aandelen die gemakkelijk verhandelbaar zijn op een gevestigde effectenmarkt en aandelen die niet op een dergelijke markt verhandelbaar zijn. De voorschriften stellen ook met betrekking tot aandelen die niet gemakkelijk op een gevestigde markt kunnen worden verhandeld, bepaalde “safe harbor” waarderingsbenaderingen vast.
4. Het aantal aandelen waarop de aandelenoptie betrekking heeft, moet op de oorspronkelijke toekenningsdatum worden vastgesteld. De toekenningsdatum kan niet vroeger zijn dan de datum waarop de vennootschap de vennootschapsdaad voltooit die nodig is om een wettelijk bindend recht op de opties voor de dienstverlener te creëren.
5. De overdracht of uitoefening van de optie is onderworpen aan belastingheffing volgens sectie 83 en Reg. sectie 1.83-7. (Opmerking: Sectie 83(b) verkiezingen zijn niet beschikbaar voor aandelenopties, maar dat staat los van belastingheffing die onder sectie 83 valt.)
6. De optie bevat geen kenmerk voor het uitstellen van compensatie na de laatste van de uitoefening of vervreemding van de optie of het tijdstip waarop de aandelen die ingevolge de optie zijn verworven, substantieel onvoorwaardelijk worden. De belastbare inkomsten die voortvloeien uit de uitoefening of vervreemding van de optie moeten volledig als inkomsten worden opgenomen op het moment van uitoefening/vervreemding van de optie.

Als aandelenopties niet voldoen aan een (of meer) van de bovenstaande voorwaarden en onder sectie 409A vallen, wat betekent dat dan eigenlijk?

Opties die onder sectie 409A vallen, moeten ofwel (1) zo zijn ontworpen dat ze voldoen aan de vereisten van sectie 409A en de voorschriften, of (2) de mogelijke nadelige fiscale gevolgen ondervinden van het niet voldoen aan sectie 409A als ze niet voldoen.

Wat zijn de mogelijke nadelige fiscale gevolgen als een optietoekenning die onder sectie 409A valt, niet voldoet aan de vereisten van sectie 409A?

De opties resulteren in een sectie 409A-fout met de volgende gevolgen:

1. Enige inherente niet-gerealiseerde winst in de opties zoals gemeten op 31 december van het jaar waarin de opties onvoorwaardelijk worden, is te melden als sectie 409A-inkomsten en belastbaar voor de optiehouder in het jaar waarin de opties onvoorwaardelijk worden, ongeacht of de opties zijn uitgeoefend of niet. Voorts is in elk daaropvolgend jaar voorafgaand aan de uitoefening van de opties elke additionele niet-gerealiseerde winst zoals gemeten op 31 december van dat jaar op te nemen als een inkomen volgens sectie 409A. (De bedragen die zo als inkomsten worden belast, dienen om de belastinggrondslag van de optiehouder in de opties te verhogen om “dubbele belasting” van de eerder belaste inkomsten in het jaar waarin de opties daadwerkelijk worden uitgeoefend, te voorkomen.)
2. De werkgever is verplicht om het niet-nakomen van sectie 409A op het formulier W-2 van de werknemer te melden en om belasting in te houden op de “409A-inkomsten”. Het nalaten om dit te doen kan resulteren in boetes voor de werkgever.
3. De 409A-inkomsten zijn onderworpen aan een extra belasting van 20 procent die op grond van sectie 409A aan de optiehouder wordt opgelegd. Dit is in aanvulling op de reguliere inkomstenbelasting van de optiehouder.
4. Een extra premierentebelasting kan ook worden opgelegd op de sectie 409A-inkomsten tegen een tarief van 1 procent boven het IRS-onderbetalingstarief. Hoewel berekend als rente, is dit een belasting die zelf kan worden onderworpen aan rente en boetes.

Observatie: De nadelige potentiële fiscale gevolgen voor de optiehouder, namelijk de versnelling van de optie-inkomsten naar het jaar van vesting (ongeacht de uitoefening), de extra 20 procent sectie 409A belasting, en potentiële rente en boetes voor niet-naleving, en in mindere mate, de potentiële boetes voor de werkgever, plaatsen een premie op het belang van het kwalificeren van een optietoekenning als uitgesloten aandelenrechten. Een van de cruciale vereisten is dat de toekenning plaatsvindt tegen de FMV-uitoefenprijs.

Wat zijn de vereisten waaraan moet worden voldaan om opties in overeenstemming te brengen met sectie 409A als ze anders niet kunnen worden uitgesloten?

1. Om in overeenstemming te zijn met sectie 409A, moet de optietoekenning schriftelijk en vanaf de toekenningsdatum worden gedocumenteerd en:
2. Specifieer het aantal toegekende opties.
3. Specifieer de termijn gedurende welke de opties kunnen worden uitgeoefend.
4. Specifieer het bedrag van de uitoefenprijs of een objectieve formule aan de hand waarvan de uitoefenprijs kan worden bepaald.
5. Verstrek een objectieve niet-discretionaire uitoefeningsgebeurtenis of -datum die is toegestaan onder sectie 409A. Toegestane gebeurtenissen of data omvatten:

• Een “change in control event” zoals gedefinieerd in sectie 409A
• De datum van de “separation from service” van de optiehouder bij de werkgever
• Overlijden
• Invaliditeit (zoals gedefinieerd in sectie 409A)
• Een gespecificeerde toekomstige uitoefening voorgeschreven op het tijd van toekenning
• Het vroegste optreden van een sectie 409A kwalificerende verandering in controlegebeurtenis of een gespecificeerde toekomstige datum voorgeschreven op het moment van toekenning

Het is noch de optiehouder noch de werkgever toegestaan om discretie te hebben over het tijdstip van de uitoefening van de opties.

Moet een werkgever wiens aandelen niet gemakkelijk verhandelbaar zijn op een gevestigde effectenmarkt een onafhankelijke professionele taxatie verkrijgen om de FMV van zijn aandelen vast te stellen met het oog op het bepalen van de uitoefenprijs van de opties?

Sectie 409A vereist niet het gebruik van een onafhankelijke professionele taxatie. Met betrekking tot aandelen die niet op een beurs worden verhandeld, is een dergelijke taxatie, mits deze recent is (d.w.z. de waarderingsdatum van de taxatie is binnen 12 maanden na de datum waarop de optie is toegekend), echter de sectie 409A safe harbor-waarderingsbenadering die het meest wordt gebruikt. Indien de taxatie door de IRS wordt aangevochten, geldt voor de getaxeerde waarde een vermoeden van redelijkheid, zodat de IRS moet aantonen dat de getaxeerde waarde onredelijk was. Zonder een dergelijke taxatie (of een alternatieve veilige haven-methodologie) zou de werkgever, als de IRS de waardering van de werkgever betwist, moeten aantonen dat zijn waardering van de aandelen redelijk was.

Gezien de zware potentiële fiscale gevolgen die kunnen voortvloeien uit een vaststelling dat de uitoefenprijs van de optie een korting op de FMV vertegenwoordigt, wordt, tenzij een optietoekenning specifiek is ontworpen om te voldoen aan de vereisten van sectie 409A, een onafhankelijke professionele taxatie over het algemeen aanbevolen. Dit is echter niet vereist en de FMV van de aandelen van de werkgever kan worden vastgesteld op basis van de factoren die zijn vermeld in de richtsnoeren in de sectie 409A-regelgeving en gezien de specifieke feiten en omstandigheden.

Naast een onafhankelijke professionele taxatie, welke andere veilige haven-waarderingsmethoden bestaan er met betrekking tot aandelen die niet gemakkelijk verhandelbaar zijn op een gevestigde effectenmarkt?

Als aan de onderstaande specifieke voorwaarden is voldaan, kunnen de volgende waarderingsmethoden een veilige haven-waarderingsmethode vormen:

1. Formule-gebaseerde methode. Een waarderingsmethode op basis van formules kan worden gebruikt voor ondernemingen die een formule gebruiken op basis van de boekwaarde, een redelijk veelvoud van de winst of een redelijke combinatie van de twee om de uitoefenprijzen van opties vast te stellen. Een formulemethode komt niet in aanmerking als een veilige haven-methode, tenzij (i) de verworven aandelen onderworpen zijn aan een permanente overdrachtsbeperking die vereist dat de houder de aandelen verkoopt of anderszins terug overdraagt aan de onderneming, en (ii) de formule consequent door de onderneming wordt gebruikt voor die aandelenklasse voor alle (zowel compenserende als niet-compenserende) overdrachten aan de onderneming of een persoon die meer dan 10 procent bezit van het totale gecombineerde stemvermogen van alle aandelenklassen van de onderneming, anders dan een arm’s-length verkoop van vrijwel alle uitstaande aandelen van de onderneming.
2. Niet-liquide aandelen van een startende onderneming. Een waardering van de aandelen van een particuliere onderneming die geen wezenlijke handel of bedrijf heeft dat zij gedurende 10 jaar of meer heeft uitgeoefend, indien deze redelijk en te goeder trouw wordt uitgevoerd en wordt aangetoond met een schriftelijk rapport, wordt verondersteld redelijk te zijn indien (i) de waardering wordt uitgevoerd door een persoon met aanzienlijke kennis, ervaring, opleiding of training in het uitvoeren van soortgelijke waarderingen (“aanzienlijke ervaring” betekent over het algemeen ten minste vijf jaar relevante ervaring in bedrijfswaardering, taxatie, financiële boekhouding, investment banking, private equity, secured lending of andere vergelijkbare ervaring in de branche of sector waarin de onderneming actief is), (ii) de onderneming verwacht redelijkerwijs niet, op het moment dat de waardering wordt toegepast, dat de onderneming binnen 90 dagen na de toekenning een wijziging in de zeggenschap zal ondergaan of binnen 180 dagen na de toekenning een openbare aanbieding van effecten zal doen, en (iii) bepaalde aanvullende voorwaarden in de regelgeving zijn vervuld.

Hoe wordt de waarde van aandelen bepaald met betrekking tot aandelen die gemakkelijk verhandelbaar zijn op een gevestigde effectenmarkt?

Opties die worden toegekend op aandelen die gemakkelijk verhandelbaar zijn op een gevestigde effectenmarkt (let op: dit omvat elke over-the-counter-markt die gebruikmaakt van een interdealer noteringssysteem zoals “pink slips”) moeten over het algemeen een van de volgende benaderingen gebruiken voor het bepalen van de waarde op de toekenningsdatum: laatste verkoopprijs vóór de toekenning, eerste verkoopprijs na de toekenning, slotkoers op de handelsdag vóór de toekenning, slotkoers op de handelsdag van de toekenning, het rekenkundig gemiddelde van de hoogste en laagste prijzen op de handelsdag vóór de toekenning of het rekenkundig gemiddelde van de hoogste en laagste prijzen op de handelsdag van de toekenning.

Als alternatief kan de waarde in bepaalde beperkte omstandigheden worden bepaald op basis van een gemiddelde prijs over 30 dagen (of minder). Een dergelijke aanpak is alleen toegestaan als aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

1. Voor het begin van de toepasselijke gemiddelde periode van 30 dagen (of minder), had de raad specifiek de persoon (personen) geïdentificeerd die de toekenningen zouden ontvangen en het aantal aandelen/opties gespecificeerd dat werd toegekend.
2. Voor het begin van de toepasselijke gemiddelde periode van 30 dagen (of minder), had de raad het aantal dagen gespecificeerd dat zou worden gebruikt voor doeleinden voor de berekening van de gemiddelde waarde.
3. De verbintenis om het gespecificeerde aantal aandelen toe te kennen aan de genoemde persoon op basis van de hierboven gespecificeerde uitoefenprijs moet onherroepelijk zijn.
4. De “gemiddelde verkoopprijs” moet worden berekend als ofwel: i) het rekenkundig gemiddelde van de verkoopprijzen op alle handelsdagen tijdens de gespecificeerde periode, of ii) dergelijk rekenkundig gemiddelde gewogen op basis van het handelsvolume op elke handelsdag tijdens de periode.

Welke gevolgen kunnen optreden indien een uitsluitbaar aandelenrecht dat niet onder sectie 409A valt, later wordt gewijzigd of uitgebreid?

1. Wijzigingen. Een wijziging is elke wijziging in de voorwaarden van een aandelenrecht die de houder van het aandelenrecht een directe of indirecte verlaging van de uitoefenprijs van het aandelenrecht kan opleveren, ongeacht of de houder daadwerkelijk voordeel heeft van de wijziging. Wanneer een aandelenrecht wordt “gewijzigd”, wordt dit behandeld als de toekenning van een nieuwe optietoekenning. Als zodanig moet de “nieuwe” optie opnieuw worden beoordeeld om te bepalen of deze voldoet aan elk van de voorwaarden om te worden beschouwd als een uitsluitbaar aandelenrecht. Bepaalde wijzigingen worden niet beschouwd als de toekenning van een nieuwe optie, zodat eventuele wijzigingen zorgvuldig moeten worden overwogen.
2. Uitbreidingen. Een uitbreiding van een stock-recht (bijv. verlenging van de uitoefenperiode) wordt behandeld als een extra uitstelkenmerk met terugwerkende kracht tot de datum van de oorspronkelijke toekenning. Dit is veel problematischer dan een wijziging, omdat de toevoeging van een uitstelkenmerk met terugwerkende kracht tot de oorspronkelijke toekenning tot gevolg heeft dat de optie de uitsluiting van sectie 409A verliest tot aan de oorspronkelijke toekenningsdatum, aangezien het niet hebben van een uitstelkenmerk een van de vereisten was om vrijstelling te krijgen. Als zodanig, als de optie op de oorspronkelijke toekenningsdatum niet voldeed aan de vereisten van sectie 409A, leidt de verlenging tot een retroactieve inbreuk op sectie 409A met nadelige fiscale gevolgen.

Verschillende handelingen kunnen de verlenging van een aandelenrecht vormen, zodat wijzigingen zorgvuldig moeten worden overwogen.

Een verlenging van de uitoefenperiode van een optie die wordt geëffectueerd wanneer de optie onder water staat (d.w.z, wanneer de uitoefenprijs gelijk is aan of hoger is dan de FMV van het onderliggende aandeel) wordt niet aangemerkt als een verlenging, maar eerder als een wijziging en wordt beschouwd als de toekenning van een nieuwe optie.

Als opties onbedoeld zijn toegekend tegen een uitoefenprijs die lager is dan de FMV, wat kan er dan worden gedaan?

Met beperkte correctieprocedures kan de uitoefenprijs worden gewijzigd (verhoogd) zonder dat de opties opnieuw hoeven te worden uitgegeven tegen de FMV van de aandelen op de datum van de oorspronkelijke toekenning. De correctie is onderworpen aan specifieke vereisten en houdt een verhoging van de uitoefenprijs in waarvoor doorgaans de schriftelijke toestemming van de betrokken optiehouders vereist is. Een ervaren professional moet worden geraadpleegd voor hulp bij eventuele problemen op dit gebied.

Werkgevers kunnen om verschillende redenen overwegen aandelenopties aan werknemers aan te bieden. Sectie 409A is geen hindernis die het gebruik van een anderszins waardevol compensatie-instrument zou moeten ontmoedigen, maar de implicaties ervan moeten worden overwogen tijdens de planning, zodat er geen onbedoelde fiscale gevolgen optreden.