Justice Kennedy’s pensionering heeft een koor van kreten door Democraten veroorzaakt om een schijnbaar onwaarschijnlijk idee nieuw leven in te blazen: het “inpakken” van het Hooggerechtshof.
Voor would-be packers biedt het uitbreiden van het Hof van negen naar elf rechters, als en wanneer de Democraten de uitvoerende en wetgevende macht weer overnemen, de enige mogelijkheid om een liberale meerderheid in het Hof te heroveren. Volgens de voorstanders is een “packing”-benadering gerechtvaardigd door de noodzaak om “vuile zaakjes aan te pakken” in dringende tijden. Het even luidruchtige refrein van de anti-verpakkers maakt zich zorgen over de bescherming van de integriteit van het gerecht: Het is het niet waard om de instelling te compromitteren, zeggen ze, voor een tijdelijk beleidsresultaat.
De strijd over het inpakken van rechtbanken wordt uitgevochten op de verkeerde voorwaarden. Amerikanen van alle politieke strepen moeten willen zien het Hof uitgebreid, maar niet om rechterlijke resultaten gunstiger voor een partij te krijgen. In plaats daarvan hebben we een groter hof nodig omdat het huidige institutionele ontwerp slecht is. De juiste aanpak is niet een herleving van FDR’s plan om het gerechtshof uit te breiden tot 15 of van de huidige plannen, die uitgaan van 11 rechters. In plaats daarvan is de juiste omvang veel, veel groter. Drie keer de huidige omvang, of 27, is een goed begin, maar het is heel goed mogelijk dat de optimale omvang nog groter is. Dit hoeft niet te worden gedaan als een partijdig gambiet om meer liberalen in het Hof te krijgen. De enige verstandige manier om deze verandering door te voeren zou zijn om het geleidelijk in te voeren, misschien door om het jaar twee rechters toe te voegen, om te voorkomen dat een president en een senaat een ongerechtvaardigd voordeel krijgen.
Zulk een voorstel is niet ongrondwettelijk, en zelfs niet zo radicaal. Er is niets heiligs aan het getal negen, dat niet in de grondwet staat en afkomstig is uit een wet van het Congres uit 1869. Het Congres kan op elk moment een wet aannemen om de grootte van het hof te veranderen. Dat staat in contrast met andere potentieel verdienstelijke hervormingsideeën, zoals termijnbeperkingen, waarvoor de grondwet moet worden gewijzigd en die dus waarschijnlijk geen kans van slagen hebben. En landen met veel kleinere bevolkingsaantallen hebben veel grotere hoge gerechtshoven. In 1869, toen het nummer negen werd gekozen, waren de VS ruwweg een tiende van de huidige omvang, de wetten en overheidsinstellingen waren veel kleiner en minder complex, en het volume van de zaken was veel lager. De uitbreiding van het Hooggerechtshof lijkt alleen radicaal omdat we het contact met de grondbeginselen van onze levende, ademende grondwet zijn kwijtgeraakt. Het debat over de uitbreiding van het gerechtshof is een gelegenheid om ons idee van wat een hooggerechtshof is, en een aantal fundamentele, en verkeerde, aannames opnieuw te onderzoeken. Het bewijs is te vinden in een alledaagse opmerking bij elke tussentijdse en presidentiële verkiezingen, wanneer wordt gezegd dat de meest kritische uitkomst van de verkiezing zal zijn de een of handvol rechters benoemd tot het Hooggerechtshof door de president. Dit gezegde is zo gewoon geworden dat we blind zijn geworden voor de beangstigende implicaties ervan. Hoe is het mogelijk dat de belangrijkste beslissing die een president neemt het kiezen is van een niet-gekozen advocaat, die zich op dit moment vooral onderscheidt door zijn vermogen om nooit iets controversieels te zeggen, voor een Hof dat gemiddeld één of twee zaken per week beslist?
De opvatting van onze grondleggers over grondwettelijke interpretatie was veel gecompliceerder, rommeliger en democratischer. Grondwetsinterpretatie werd gezien als iets dat fundamenteel in handen was van het volk, niet van rechtbanken, laat staan van negen niet-gekozen rechters, zoals Larry Kramer en anderen overtuigend hebben aangetoond. Justitiële suprematie, het idee dat het hof de ultieme uitlegger van de grondwet is, kwam pas later van de grond, en werd waarschijnlijk pas de afgelopen halve eeuw algemeen aanvaard. Bij die overgang hebben wij, het volk, onze constitutionele rol – het creëren en interpreteren van grondrechten als onderdeel van een continu proces – overgedragen aan een niet-transparant, niet-democratisch, niet-representatief orgaan van negen. Dat is gevaarlijk: vanaf onze vroegste maatschappijleerlessen wordt ons geleerd het Hof te vereren als hoger, “oppermachtiger” en minder onderhevig aan de grillen van de politiek – ondanks de steeds nauwere scheidingen en het steeds vaker omkeren van precedenten, de politieke maalstroom rond elke benoeming, en het feit dat het slechts een van de vele gelijkwaardige takken van de regering is. We zijn in de waan gelaten dat het Hooggerechtshof orakelachtige krachten bezit om de betekenis van de Grondwet te doorgronden op een manier die de rest van ons niet kan.
De beslissingen van de afgelopen jaren, en de frequentie van de 5-4 splitsingen, hebben het moeilijk gemaakt om het oneens te zijn met het feit dat het Hooggerechtshof een fundamenteel politiek, partijdig orgaan is. Hoe we op dat punt zijn gekomen is betwistbaar. Liberalen zouden de echte partijdigheid – toen het hof van liberalen en conservatieven veranderde in Democraten en Republikeinen – kunnen toeschrijven aan Bush vs. Gore. Conservatieven zouden kunnen zeggen dat de liberalen zelf de sluizen naar politisering hebben opengezet met de expansieve uitspraken van het Warren Hof over rechten. Juridische theoretici zouden kunnen suggereren dat dit gewoon deel uitmaakt van de fundamentele aard van het recht. Zoals eerstejaars rechtenstudenten leren, zijn “gemakkelijke gevallen” zeldzaam en zijn wetten nooit ondubbelzinnig. Er bestaat geen unaniem overeengekomen wijze van interpretatie. En zelfs als we het eens zouden zijn over een manier van interpretatie – zelfs als, bijvoorbeeld, originalisme universeel zou worden aangenomen als een manier van grondwetsinterpretatie – wat de grondwet “oorspronkelijk betekende” is bijna altijd onderwerp van redelijk debat.
Een veel groter hof zou het Supreme Court qua omvang meer vergelijkbaar maken met onze federale circuit courts, zoals professor in de rechten Jonathan Turley opmerkte in een oproep in 2012 voor een 19-koppig hof. Die regionale circuit courts zijn samengesteld uit 6 tot 29 rechters. Niet alle rechters zitten in alle zaken die door de circuits worden behandeld, aangezien de meeste zaken worden beslist door kleinere panels van drie. In een klein aantal gevallen komt het hele circuit bijeen om de beslissing van een eerder bijeengeroepen panel te herzien. De grotere omvang van de circuits heeft dus twee voordelen. Ten eerste vermindert het de invloed van één enkele, doorslaggevende stemmer zoals Kennedy of, voor hem, rechter Sandra Day O’Connor. Ten tweede is er variatie in de panels, die willekeurig zijn samengesteld. Zelfs in een zogenaamd liberaal circuit, zoals het 9e Circuit aan de westkust, worden zaken soms behandeld en beslist door panels bestaande uit drie conservatieven. Het systeem bevordert de verscheidenheid en voorkomt dat bijvoorbeeld een 5-4 meerderheid zich al te zeer verschanst. Dit wordt gecompenseerd door het feit dat het volledige circuit ervoor kan kiezen om de beslissing te herzien, wat voor consistentie zorgt. Een aangepaste versie van deze benadering zou kunnen worden gekozen voor een uitgebreid Supreme Court.
Er zijn nog meer voordelen verbonden aan een veel groter Supreme Court. Een groter hof zou meer zaken kunnen behandelen, wat zou kunnen helpen de kliek te breken die momenteel de agenda van het hof beheerst. Een van de meest angstaanjagende aspecten van de huidige praktijk van het Hooggerechtshof is de politisering om bepaalde zaken voor het Hof te krijgen, die ten goede komt aan een kleine groep insiders die meestal de meest fervente verdedigers van het systeem zijn. In tegenstelling tot circuit courts, kiest het Hooggerechtshof welke beroepen het wil horen. Op dit moment worden slechts 80 van de 8000 zaken die per termijn worden ingediend behandeld, waardoor het vijf keer zo moeilijk is om je zaak voor het hof te krijgen als om toegelaten te worden tot de meest competitieve hogescholen van het land. Dat is, ronduit gezegd, absurd. Omdat het hof zo weinig adviezen uitbrengt, hebben zijn weinige uitspraken een buitenmaatse invloed. Wat vooral verontrustend is, is hoe de 80 zaken worden gekozen. Een steeds kleiner aantal advocaten, die meestal zelf griffiers van het Hooggerechtshof zijn geweest en weten wat het hof in een verzoekschrift voor een hoorzitting zoekt, is verantwoordelijk voor de meeste argumenten voor het hof. Uit een onderzoek van Reuters uit 2014 bleek dat slechts 66 advocaten, van wie 63 blank waren en 58 mannen, zes keer zoveel kans hadden om hun zaak gehoord te krijgen dan alle andere advocaten. De helft waren voormalige klerken van het Hooggerechtshof. Door veel meer zaken te behandelen, zou een groter hof deze regeling doorbreken. Een groter aantal zaken zou ook op andere manieren gezond zijn, bijvoorbeeld door een uniforme nationale oplossing van meer meningsverschillen tussen regionale circuits mogelijk te maken. In de grondwet staat nergens dat het hof zo’n klein deel van de zaken van het land zou moeten behandelen, en de grondleggers leefden in een tijdperk met een extreem laag federaal gerechtelijk volume en minimale invloed van het Hooggerechtshof. Bij driemaal zijn huidige omvang zou de verhouding tussen het aantal rechters en het aantal ingediende beroepen meer in overeenstemming zijn met die van de circuits.
Het grootste kenmerk van een uitbreiding is dat het een onvermijdelijke ondeugd – de politisering van het hof – zou omzetten in een sterkte. Recht kan niet worden gescheiden van politiek. Maar de politiek kan beter werken met een beter institutioneel ontwerp. Net zoals een negenkoppig Congres zeer ondemocratisch, gevaarlijk machtig en uiteindelijk ondoeltreffend zou zijn, is een negenkoppige rechtbank niet beter. Grotere organen hebben een aantal inherente kenmerken die democratischer en doeltreffender zijn: zij zijn representatiever en kunnen een meer diverse groep omvatten; zij kunnen meer werk verzetten; hun splitsingen zullen minder snel smal en dus willekeurig zijn; zij kennen een regelmatiger, natuurlijk verloop en één enkele vacature zou het politieke toneel niet domineren zoals thans het geval is. Als politiek onvermijdelijk is, dan moet er toch voor worden gezorgd dat het werkt: een groter aantal Republikeinse rechters en Democratische rechters zouden minder snel geneigd zijn om blokjes te vormen. Met een groter aantal rechters kunnen meer natuurlijke coalities ontstaan, wat een rijkere dynamiek oplevert dan de 5-4 beslissingen die tegenwoordig maar al te gewoon zijn geworden. (Omdat rechters voor het leven zitten, kunnen de coalities vrijer vloeien en minder gebonden zijn aan het partijstelsel, in tegenstelling tot wetgevers die partijsteun moeten behouden voor commissietoewijzingen en herverkiezing). Tenslotte is de grootte van het hof niet een van de ontwerpkenmerken die de rechterlijke macht zogenaamd beschermt tegen de tirannie van de meerderheid, in tegenstelling tot benoemingen voor het leven.
De oprichters zouden geschokt zijn door de mate waarin we de verantwoordelijkheid voor de grondwet hebben overgedragen aan een kleine, homogene, niet-gekozen groep. Wij zouden ook ontzet moeten zijn. Maar er is een oplossing. De uitbreiding zal offers vergen van partijgenoten aan beide zijden, aangezien een groter hof minder voorspelbaar zal zijn. Voor liberalen kan het moeilijk zijn hun herinneringen te vergeten aan een Hof dat hen meer dan een halve eeuw van dienst was door rechten uit te breiden terwijl de politieke takken niet hetzelfde wilden doen. Voor conservatieven kan het moeilijk zijn om de controle op te geven, net nu zij eindelijk de overwinning binnenhalen van een meer dan een decennium durende campagne om de rechterlijke macht weer in handen te krijgen. Maar het vergroten van de rechterlijke macht zou niet één bepaalde partij moeten bevoordelen, en zou alle Amerikanen moeten aanspreken – behalve misschien de balie van het Hooggerechtshof en voormalige klerken.
Contact ons op [email protected].