SAFLIINote: Bepaalde persoonlijke/particuliere gegevens van partijen of getuigen zijn uit dit document weggelaten in overeenstemming met de wet en het SAFLII-beleid
INTHE HIGH COURT OF SOUTH AFRICA
(GAUTENGDIVISION, PRETORIA)
CASE NUMBER: A809/2012
COURTA QUO ZAAKNUMMER: 10843/1996
DATUM:17/6/2014
CHRISTIAAN TROSKIENEETHLING |
Appellant (verweerder a quo) |
en |
|
|
MBD SECURITISATION |
Respondent (Applicanta quo) |
CORAM:
MASIPA T.M, J
BAM A.J, J
STRAUSSS, AJ
HEARDON: 11 JUNI 2014
AFGELEVERD: 13 JUNI 2014
ARREST
STRAUSS AJ
1.Dit is een hogere voorziening tegen een vonnis van hetNorth Gauteng High Court, Pretoria, van 4 mei 2012, waarbij de rechter-commissaris een vordering van verweerster heeft toegewezen, strekkende tot vervanging van Absa Bank door verweerster als schuldeiser, en vervolgens het vonnis ten gunste van verweerster heeft bevestigd, terwijl de griffier bij verstek arrest heeft gewezen op 27 september 1996, en de hogere voorziening is afgewezen door de trial court, maar vervolgens toegewezen door de SCA.
2. Op 27 september 1996 heeft de griffier van dit Hof een verstekvonnis gewezen ten gunste van Absa Bank, tegen rekwirante.
3.Absa Bank heeft onder meer het account van rekwirante verkocht aan Asset Solution Company Trading (Pty) Ltd (“ACS”) op grond van een verkoopovereenkomst en ACS heeft vervolgens haar rechten en onder meer het account van rekwirante aan haar wederpartij overgedragen op grond van een schriftelijke akte van cessie.
4.Verweerster heeft vervolgens een vordering ingesteld tot vervanging van Absa Bank door verweerster als schuldeiser met betrekking tot het verstekvonnis, alsmede een vordering tot herleving van het vonnis als bedoeld in artikel 66, lid 1, van het Reglement, aangezien verweerster geen executoriale titel kon vinden.
5. Rekwirante heeft zich tegen deze vordering verzet door het indienen van een tegen-exploot en een tegenverzoek tot herroeping van het verstekvonnis.
6.Verweerster diende een beëdigde memorie van antwoord in en ging ook in op de in het tegenverzoek opgeworpen kwesties.
7. Ter terechtzitting van de zaak legde verzoekster het in oktober 1996 ingediende dwangbevel over, samen met een bericht van beslaglegging, waardoor het voor verweerster niet nodig was om herleving van het vonnis te vorderen, en werd de gevorderde genoegdoening opgegeven.
8.De terechtzitting ging vervolgens slechts over de vraag of het verzoek tot vervanging van de beslagleggende schuldeiser moest worden toegewezen, en het hof overwoog daarbij het tegenverzoek van rekwirante en dus ook de feiten die tot het verstekvonnis hebben geleid.
9. Bij de beoordeling van de feiten van het verzoekschrift en het tegenverzoek stelde het hof vast dat de dagvaarding aan rekwirante was betekend. De vordering in de dagvaarding, onder zaaknummer 10843/96, is gebaseerd op een door rekwirant ondertekende akte van borgtocht. Rekwirant wordt in de dagvaarding genoemd CT Neethling, groot man, met gekozen domicilium citandi et executandi te Parkel-Woonstel, Boeing Street 2007, Elardus Park, Pretoria
10.Rekwirant heeft in zijn gehele verzoekschrift en in zijn verzoekschrift tot ontbinding betoogd dat er sprake was van een geschil over de feiten, aangezien hij ontkende dat de dagvaarding door de sheriff aan hem was betekend, en dat er geen bewijs kon worden geleverd door middel van een verklaring van de sheriff.Rekwirant betoogt derhalve dat het in 1996 gewezen verstekvonnis aborigineel nietig is en dat het niet nodig is een vordering tot ontbinding in te stellen, mocht dit worden vastgesteld.
11.Het Hof stelt in zijn arrest ook vast dat de bewering dat rekwirant de dagvaarding niet heeft ontvangen, niet noodzakelijkerwijs leidt tot een reëel geschil over de feitelijke betekening, aangezien verweerder het Hof aanvankelijk heeft benaderd met het betoog dat de terugzending van de betekening van de oorspronkelijke dagvaarding aan rekwirant, die een van de verweerders in het oorspronkelijke beroep was, niet kon worden achterhaald.
12.Het Hof aquo over de kwestie van de niet-betekening, beoordeelde de waarschijnlijkheid dat de betekening had plaatsgevonden, en verwees naar de aantekeningen van de griffier bij het wijzen en overwegen van het verstekvonnis, waarin een bedrag van R197,40 ter zake van de kosten van de sheriff was vermeld, dat was berekend door middel van een handgeschreven aantekening op de aangifte van de betekening aan de eerste verweerder, en dat deze handgeschreven aantekening inderdaad verwees naar de betekening aan de eerste verweerder, aangezien het bedrag van R55,40 zou hebben verwezen naar een aangifte van de betekening aan de eerste verweerder.13. De door het Hof bedoelde aangetekende zending had betrekking op de eerste verweerder, was gedateerd 31 mei 1996 en vermeldde een ander adres, te weten Pretoria-Oost. Het Hof vermeldt verder de betekening aan elk van de andere respectieve verweerders op hun domicilium citandi et executandi adressen, welke adressen verschilden van die van rekwirante zoals eerder vermeld, maar werden verricht door hetzelfde deurwaarderskantoor.
14.
14. Het proces-verbaal van betekening aan appellante kon niet worden gevonden in het dossier van het Hof, noch ten kantore van de toenmalige eiseres, noch ten kantore van de sheriff, daar dit als gevolg van het tijdsverloop is vernietigd.
15. Het Hof stelt tevens vast, dat de griffier bij de toewijzing van het verstekvonnis in de eerste plaats alle drie de verweerders in verzuim heeft veroordeeld en in de tweede plaats ook de kosten van de sheriff voor de betekening van de dagvaarding aan de drie genoemde verweerders heeft gecumuleerd.
16. Het Hof stelt tevens vast dat de door de griffier opgestelde vragenlijst, waarin de gebreken van het verzoek om een verstekvonnis worden aangegeven, slechts om kopieën van een ontwerp van de bestreden beschikking verzoekt, en dat het betrokken vakje “betekening” door de griffier niet is aangekruist
17.Het hof stelt vast dat de dagvaarding naar alle waarschijnlijkheid en op grond van de bovenstaande aantekeningen van de griffier is betekend en teruggezonden aan de griffier, die vervolgens het verstekvonnis ten onrechte heeft gewezen.
18. Het hof gaat niet in op de vraag of aan rekwirant betekening is geschied met betrekking tot de brieven die hij destijds, na het verstekvonnis, aan de advocaten van verweerster heeft geschreven, aangezien het verwijzende rechtscollege nooit op deze brieven is teruggekomen. De inhoud van de brieven van rekwirant bevatte geen erkenning dat de dagvaarding aan hem was betekend, maar verwees naar eerdere correspondentie tussen rekwirant en de advocaten.
19. De raadsman van de verweerder heeft echter betoogd dat dit gerecht deze brieven moest beschouwen als een aanwijzing dat de dagvaarding aan rekwirant was betekend, omdat rekwirant aanbood de gerechtskosten van de verweerder te betalen. Dit betoog was niet steekhoudend.
20. Bij de vermelding van de adressen van de verweerders in de oorspronkelijke dagvaarding heeft het Hof ook over het hoofd gezien dat de sheriff die de betekening van de dagvaarding aan de andere verweerders ten overstaan van rekwirant zou verzorgen, een andere sheriff was, namelijk de sheriff van het bureau Centurion, aangezien alle andere adressen, met uitzondering van rekwirant, zich in Pretoria bevonden. Het adres van appellant, zoals eerder vermeld, was in Elardus Park, dat niet onder de jurisdictie van de Sheriff, Pretoria Oost, valt.
21.Het hof heeft derhalve niet onderzocht of een andere sheriff is gebruikt om aan rekwirant te betekenen, en dit is niet aan het hof voorgelegd.
22.Voorts heeft het hof mijns inziens ten onrechte geoordeeld dat door het bestaan van de andere betekeningsbewijzen de kans bestond dat aan rekwirant betekening was geschied. Er was geen basis voor deze bevinding.
23.Wat de wet op de betekening van dagvaardingen betreft, bepaalt Regel 4(1)(a)(ii) in de Uniform Rules of Court als volgt: betekening van elk proces van het Hof gericht aan de Sheriff en, behoudens het bepaalde in lid (a), elk stuk dat een procedure inleidt, geschiedt door de Sheriff op een van de volgende wijzen:
Door het achterlaten van een afschrift daarvan op de woon- of vestigingsplaats van genoemde persoon…
Regel 4(d) luidt als volgt:
Het is de plicht van de Sheriff of andere persoon die het proces of de stukken dient, de aard en de inhoud daarvan uit te leggen aan de personen aan wie de betekening wordt gedaan en in zijn aangifte of beëdigde verklaring of op het ondertekende ontvangstbewijs te verklaren dat hij dit heeft gedaan.
Rule 4(6) states that:
Service shall beproved in one of the following manways:
(a)Where service has been effected by the Sheriff by the return of service of such Sheriff.
Rule 4(10) states that:
Whenever the Court is not satisfied as to the effectiveness of the service, it may order such further steps to be taken taken as itseems meet meet.
24.As set out in Robertsonv Swan & Kelly 1905 15 CTR 16judgment will only be given againstthose served. Het enige bewijs van betekening in de zin van de regels is derhalve de teruggave van de sheriff. Een positieve terugzending van betekening of kennisgeving is derhalve prima facie bewijs van betekening of kennisgeving aan een verweerder.
25.Volgens regel 4(6) heeft het Hof ook de plicht om de terugzending te controleren. Indien het Hof van oordeel is dat de betekening niet aan de vereisten voldoet, dient het Hof de bij verstek gevorderde genoegdoening niet toe te kennen voordat een deugdelijke aangifte is verkregen. Dit is uiteengezet in Ritchiev Andrews 1882 (2) EDC 25C.
26. Het blijft een hoeksteen van ons rechtssysteem dat een persoon recht heeft op kennisgeving van elke procedure die tegen hem wordt ingesteld, en indien de verweerder niet in kennis is gesteld, is de daaropvolgende procedure nietig en heeft elke beschikking van het Hof die in die zin is gegeven, geen kracht van gewijsde en kan zij worden vernietigd zonder dat een formeel verzoek tot nietigverklaring behoeft te worden ingediend.
27. Het is derhalve vaste rechtspraak dat, indien aan een verweerder, in casu aan rekwirant, geen dagvaarding is betekend, het bij verstek gewezen vonnis ongeldig en niet uitvoerbaar is. Het bewijs waarop verweerder en het Hof zich beriepen was onvoldoende en kwam neer op niet meer dan speculatie.Dit Hof stelt vast dat de door het Hof onderzochte feiten niet meer waren dan mogelijkheden die niet konden worden gelijkgesteld met een primafacie bewijs van betekening.
29. Het Hof was in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd een aftrek toe te passen op de waarschijnlijkheid van betekening aan rekwirant.
30. Naar mijn mening heeft het Hof zich vergist door te oordelen over de waarschijnlijkheid dat de dagvaarding aan rekwirant is betekend.
31.De mededeling die rekwirant na het geding heeft gedaan, kan niet als bewijs van betekening van de dagvaarding worden beschouwd, aangezien het om speculatie en giswerk zou gaan, met name omdat in de mededeling wordt verwezen naar eerdere correspondentie tussen rekwirant en zijn verwerende advocaten, en de brieven die aan rekwirant zijn geschreven en waarop hij heeft geantwoord, evenmin zijn aangetroffen en geen deel uitmaken van het proces-verbaal.
32. Zodra het Hof rekwirant in deze zaak in het gelijk heeft gesteld, wordt de vraag betreffende de zitting van de vordering, de schuld of iets dergelijks aan verweerster academisch en onnodig voor dit Hof om te behandelen. Aangezien verweerder de eerste horde niet kon nemen om te bewijzen dat de dagvaarding daadwerkelijk aan rekwirant was betekend. Derhalve was het bij verstek gewezen arrest naar mijn mening rechtens niet geldig.
Ik stel derhalve voor de volgende beschikking te geven
1. De hogere voorziening wordt toegewezen, met verwijzing van de kosten.
2. De beschikking van het Hof wordt vernietigd en vervangen door de volgende beschikking:
3. Het verzoek van rekwirant tot bevestiging van het verstekvonnis van 27 september 1996 wordt afgewezen, met veroordeling van de kosten.
_____________________________
MASIPA,T M
JUDGEOF THE HIGH COURT,
IAgree:
PRETORIA
____________________________
BAM,A J
JUDGEOF THE HIGH COURT,
IAgree: PRETORIA