Opcje na akcje i sekcja 409A: Najczęściej zadawane pytania

Opcje na akcje są formą rekompensaty kapitałowej, która może bezpośrednio wynagrodzić posiadacza, gdy cena akcji firmy wzrośnie. Opcje na akcje zazwyczaj wymagają od pracowników zapłacenia ceny wykonania opcji w celu osiągnięcia korzyści z jej przyznania. W momencie wykonania opcji, jej posiadacz otrzymuje z powrotem akcje firmy – aktywo, które posiada do czasu przyszłego zbycia.

Sekcja 409A Internal Revenue Code reguluje opodatkowanie odroczonego odszkodowania. Opcje na akcje, które spełniają kilka warunków są traktowane jako „prawa do akcji”, które są wyłączone z sekcji 409A, a nie jako „odroczone odszkodowanie” podlegające sekcji 409A. Jednakże, jeśli którykolwiek z warunków niezbędnych do zakwalifikowania się do wyłączenia nie jest spełniony, opcje na akcje będą traktowane jako odroczone odszkodowanie podlegające sekcji 409A, tak, że opcje będą musiały być albo zgodne z sekcją 409A lub ponieść konsekwencje braku sekcji 409A.

Następujące pytania i odpowiedzi wyjaśniają kwestie związane z sekcją 409A, których firmy muszą być świadome przy wydawaniu opcji na akcje.

Jakie warunki muszą być spełnione, aby opcje na akcje były uważane za prawa do akcji wyłączone z sekcji 409A?

1. Opcje na akcje, które kwalifikują się jako motywacyjne opcje na akcje (ISO) nie podlegają sekcji 409A. (Firmy mogą zdecydować się na wykorzystanie ISO lub niekwalifikowanych opcji na akcje (NSO) z różnych powodów). Niekwalifikowane opcje na akcje będą uważane za prawa do akcji wyłączone z sekcji 409A, o ile spełniają każdy z następujących warunków:
2. Opcja na akcje jest prawem do zakupu „akcji odbiorcy usług”, czyli akcji zwykłych korporacji, dla której usługodawca (beneficjent opcji) wykonuje bezpośrednie usługi lub pewnych uprawnionych podmiotów dominujących, które posiadają co najmniej 50 procent siły głosu lub wartości własności korporacji odbiorcy usług. Opcje na akcje uprzywilejowane nie są prawami do akcji wyłączonymi z sekcji 409A, nawet jeśli wszystkie inne warunki określone poniżej są spełnione.
3. Cena wykonania nigdy nie może być niższa niż godziwa wartość rynkowa (FMV) akcji bazowych w dniu przyznania opcji. Przepisy sekcji 409A zawierają wytyczne dotyczące wyceny akcji, które są łatwo zbywalne na ustalonym rynku papierów wartościowych oraz akcji, które nie są przedmiotem takiego obrotu. Przepisy ustanawiają również w odniesieniu do akcji, które nie są łatwo zbywalne na ustalonym rynku pewne bezpieczne przystanie podejścia do wyceny.
4. Liczba akcji podlegających opcji na akcje musi być ustalona w początkowej dacie przyznania. Data przyznania nie może być wcześniejsza niż dzień, w którym spółka dokonuje czynności korporacyjnych niezbędnych do stworzenia prawnie wiążącego prawa do opcji dla usługodawcy.
5. Zbycie lub wykonanie opcji podlega opodatkowaniu zgodnie z art. 83 i Reg. section 1.83-7. (Uwaga: Wybór sekcji 83(b) nie jest dostępny dla opcji na akcje, ale jest to odrębne od opodatkowania podlegającego sekcji 83.)
6. Opcja nie zawiera żadnych cech umożliwiających odroczenie wynagrodzenia poza późniejszy termin wykonania lub zbycia opcji lub czas, w którym akcje nabyte zgodnie z opcją stają się w znacznym stopniu nabyte. Dochód podlegający opodatkowaniu wynikający z wykonania lub zbycia opcji musi być w pełni uwzględniony jako dochód w momencie wykonania/ zbycia opcji.

Jeśli opcje na akcje nie spełniają jednego (lub więcej) z powyższych warunków i podlegają sekcji 409A, co to tak naprawdę oznacza?

Opcje, które podlegają sekcji 409A muszą albo (1) być zaprojektowane tak, aby spełniały wymagania sekcji 409A i przepisów, albo (2) ponieść potencjalne negatywne konsekwencje podatkowe wynikające z braku zgodności z sekcją 409A, jeśli nie spełniają.

Jakie są potencjalne negatywne konsekwencje podatkowe, jeśli przyznanie opcji podlegające sekcji 409A nie jest zgodne z wymaganiami sekcji 409A?

Opcje skutkują naruszeniem paragrafu 409A z następującymi konsekwencjami:

1. Wszelkie niezrealizowane zyski z opcji mierzone na dzień 31 grudnia roku nabycia uprawnień podlegają zgłoszeniu jako dochód z paragrafu 409A i podlegają opodatkowaniu w roku nabycia uprawnień, niezależnie od tego, czy opcje zostały wykonane, czy nie. Ponadto, w każdym kolejnym roku przed wykonaniem opcji, wszelkie dodatkowe niezrealizowane zyski wycenione na dzień 31 grudnia takiego roku są zaliczane do dochodu określonego w sekcji 409A. (Kwoty tak opodatkowane jako dochód służą do zwiększenia podstawy opodatkowania posiadacza opcji w opcjach, aby uniknąć „podwójnego opodatkowania” wcześniej opodatkowanego dochodu w roku, w którym opcje są faktycznie wykonane.)
2. Pracodawca jest zobowiązany do zgłoszenia braku sekcji 409A na formularzu W-2 pracownika oraz do potrącenia podatku od „dochodu 409A”. Niedopełnienie tego obowiązku może skutkować karami dla pracodawcy.
3. Dochód 409A podlega dodatkowemu podatkowi w wysokości 20 procent nałożonemu zgodnie z sekcją 409A na posiadacza opcji. Jest to dodatek do zwykłego podatku dochodowego posiadacza opcji.
4. Dodatkowy podatek od odsetek od premii może być również nałożony na dochód z sekcji 409A w wysokości 1 procent powyżej stawki niedopłaty IRS. Chociaż obliczany jak odsetki, jest to podatek, który sam może podlegać odsetkom i karom.

Obserwacja: Niekorzystne potencjalne konsekwencje podatkowe dla posiadacza opcji, a mianowicie przyspieszenie dochodu opcji do roku nabycia uprawnień (niezależnie od wykonania), dodatkowy 20 procentowy podatek sekcji 409A oraz potencjalne odsetki i kary za nieprzestrzeganie przepisów, a także, w mniejszym stopniu, potencjalne kary dla pracodawcy, kładą nacisk na znaczenie kwalifikowania przyznania opcji jako wyłączonych praw do akcji. Jednym z krytycznych wymagań jest to, że dotacja jest na FMV ceny wykonania.

Jakie są wymagania, które muszą być spełnione, aby opcje są zgodne z sekcją 409A, jeśli nie są one w inny sposób wyłączone?

1. Aby być zgodne z sekcją 409A, przyznanie opcji musi być udokumentowane na piśmie i od daty przyznania i:
2. Określić liczbę przyznanych opcji.
3. Określić termin, w którym opcje mogą być wykonane.
4. Określić wysokość ceny wykonania lub obiektywny wzór, według którego cena wykonania może być określona.
5. Przedstawić obiektywne, niedyskrecjonalne zdarzenie lub datę wykonania, które są dozwolone zgodnie z sekcją 409A. Dozwolone zdarzenia lub daty obejmują:

• Zdarzenie „zmiany kontroli” zgodnie z definicją zawartą w sekcji 409A
• Datę „odejścia ze służby” posiadacza opcji od pracodawcy
• Śmierć
• Niezdolność do pracy (zgodnie z definicją zawartą w sekcji 409A)
• Określone przyszłe zdarzenie wykonania zalecane w. w momencie przyznania
• Najwcześniejsze wystąpienie kwalifikującego się do sekcji 409A zdarzenia zmiany kontroli lub określona przyszła data określona w momencie przyznania

Ale ani posiadacz opcji, ani pracodawca nie mogą posiadać swobody decydowania o czasie wykonania opcji.

Czy pracodawca, którego akcje nie są łatwo zbywalne na uznanym rynku papierów wartościowych, musi uzyskać profesjonalną, niezależną wycenę w celu ustalenia wartości rynkowej swoich akcji dla celów ustalenia ceny wykonania opcji?

Sekcja 409A nie wymaga użycia niezależnej, profesjonalnej wyceny. Jednakże, w odniesieniu do akcji, które nie są przedmiotem obrotu na giełdzie, taka wycena, pod warunkiem, że jest świeża (tj., data wyceny wyceny jest w ciągu 12 miesięcy od daty przyznania opcji), jest sekcja 409A bezpiecznej przystani podejście do wyceny, które jest najczęściej używane. Jeżeli wycena została zakwestionowana przez IRS, wyceniona wartość byłaby uprawniona do domniemania racjonalności, tak, że IRS ponosiłby ciężar konieczności wykazania, że wyceniona wartość była nieracjonalna. W przypadku braku takiej wyceny (lub alternatywnej metodologii „bezpiecznej przystani”), gdyby IRS zakwestionował wycenę pracodawcy, to na pracodawcy spoczywałby ciężar wykazania, że jego wycena akcji była racjonalna.

Zważywszy na uciążliwe potencjalne konsekwencje podatkowe, które mogłyby wyniknąć z ustalenia, że cena wykonania opcji stanowiła dyskonto FMV, chyba że przyznanie opcji jest specjalnie zaprojektowane, aby spełnić wymagania sekcji 409A, niezależny profesjonalny rzeczoznawca jest ogólnie zalecane. Nie jest to jednak wymagane, a FMV akcji pracodawcy może być ustalona w oparciu o czynniki określone w wytycznych zawartych w przepisach sekcji 409A oraz z uwzględnieniem konkretnych faktów i okoliczności.

Poza niezależną profesjonalną wyceną, jakie inne metody wyceny „bezpiecznej przystani” istnieją w odniesieniu do akcji, które nie są łatwo zbywalne na ustalonym rynku papierów wartościowych?

Jeśli spełnione są szczególne warunki wymienione poniżej, następujące metody wyceny mogą stanowić metodę wyceny „bezpiecznej przystani”:

1. Metoda oparta na formule. Metoda wyceny oparta na formule może być stosowana w przypadku spółek, które stosują formułę opartą na wartości księgowej, rozsądnej wielokrotności zysków lub rozsądnej kombinacji tych dwóch elementów w celu ustalenia cen wykonania opcji. Metoda oparta na wzorze nie będzie się kwalifikować jako metoda „bezpiecznej przystani”, chyba że (i) nabyte akcje podlegają stałemu ograniczeniu transferu, które wymaga od posiadacza sprzedaży lub innego przekazania akcji z powrotem do spółki, oraz (ii) wzór jest konsekwentnie stosowany przez spółkę w odniesieniu do tej klasy akcji dla wszystkich (zarówno kompensacyjnych, jak i niekompensacyjnych) transferów do spółki lub jakiejkolwiek osoby, która posiada więcej niż 10 procent łącznej łącznej siły głosu wszystkich klas akcji spółki, innych niż sprzedaż na warunkach rynkowych zasadniczo wszystkich pozostających w obrocie akcji spółki.
2. Niepłynne akcje nowopowstałej korporacji. Wycena akcji spółki prywatnej, która nie ma istotnego handlu lub działalności, którą prowadziła przez 10 lat lub dłużej, jeżeli została dokonana w sposób uzasadniony i w dobrej wierze oraz potwierdzona pisemnym raportem, zostanie uznana za uzasadnioną, jeżeli (i) wycena jest dokonana przez osobę posiadającą znaczącą wiedzę, doświadczenie, wykształcenie lub przeszkolenie w dokonywaniu podobnych wycen („znaczące doświadczenie” zasadniczo oznacza co najmniej pięć lat odpowiedniego doświadczenia w wycenie przedsiębiorstw, ocenie, rachunkowości finansowej, bankowość inwestycyjna, private equity, pożyczki zabezpieczone lub inne porównywalne doświadczenie w dziedzinie biznesu lub branży, w której działa firma), (ii) firma nie przewiduje w sposób uzasadniony, w czasie, gdy wycena jest stosowana, że firma będzie podlegać wydarzeniu zmiany kontroli w ciągu 90 dni po przyznaniu lub dokona publicznej oferty papierów wartościowych w ciągu 180 dni po przyznaniu, i (iii) niektóre dodatkowe warunki zawarte w przepisach są spełnione.

Jak jest określana wartość akcji w odniesieniu do akcji, które są łatwo zbywalne na ustalonym rynku papierów wartościowych?

Opcje, które są przyznawane na akcje, które są łatwo zbywalne na ustalonym rynku papierów wartościowych (uwaga: obejmuje to każdy rynek pozagiełdowy, który wykorzystuje system notowań międzybranżowych, takich jak „pink slips”) musi generalnie wykorzystywać jedną z następujących metod w celu określenia wartości w dniu przyznania: ostatnia cena sprzedaży przed przyznaniem, pierwsza cena sprzedaży po przyznaniu, cena zamknięcia w dniu obrotu przed przyznaniem, cena zamknięcia w dniu obrotu przyznaniem, średnia arytmetyczna wysokich i niskich cen w dniu obrotu przed przyznaniem lub średnia arytmetyczna wysokich i niskich cen w dniu obrotu przyznaniem.

Alternatywnie, wartość może być określona na podstawie 30-dniowej (lub mniejszej) średniej ceny w pewnych ograniczonych okolicznościach. Przed rozpoczęciem obowiązującego 30-dniowego (lub krótszego) okresu uśredniania, zarząd wyraźnie zidentyfikował osobę (osoby), które otrzymają dotacje i określił liczbę przyznawanych akcji/opcji.

Przed rozpoczęciem obowiązującego 30-dniowego (lub krótszego) okresu uśredniania, zarząd określił liczbę dni, które zostaną wykorzystane do celów obliczenia średniej wartości.

Zobowiązanie do przyznania określonej liczby akcji wymienionej osobie fizycznej w oparciu o wyżej określoną cenę wykonania musi być nieodwołalne.

„Średnia cena sprzedaży” musi być obliczona jako: i) średnia arytmetyczna cen sprzedaży we wszystkich dniach handlowych w określonym okresie, lub ii) taka średnia arytmetyczna ważona w oparciu o wolumen obrotu w każdym dniu handlowym w tym okresie.

Jakie konsekwencje mogą wyniknąć, jeśli wyłączalne prawo do akcji, które nie podlega przepisom sekcji 409A, zostanie później zmodyfikowane lub przedłużone? Modyfikacja to każda zmiana w warunkach prawa do akcji, która może zapewnić posiadaczowi prawa do akcji bezpośrednie lub pośrednie obniżenie ceny wykonania prawa do akcji, niezależnie od tego, czy posiadacz faktycznie skorzysta z tej zmiany. Gdy prawo do akcji jest „modyfikowane”, traktowane jest to jak przyznanie nowej opcji. W związku z tym „nowa” opcja musi zostać poddana ponownej ocenie w celu ustalenia, czy spełnia ona każdy z warunków koniecznych do uznania jej za prawo do akcji podlegające wyłączeniu. Niektóre modyfikacje nie są uważane za przyznanie nowej opcji, więc wszelkie zmiany muszą być starannie rozważone.

Przedłużenia. Przedłużenie prawa do akcji (np. wydłużenie okresu wykonania) jest traktowane jako posiadające dodatkową cechę odroczenia z mocą wsteczną do daty pierwotnego przyznania. Jest to o wiele bardziej problematyczne niż modyfikacja, ponieważ dodanie cechy odroczenia z mocą wsteczną do pierwotnego przyznania powoduje, że opcja traci wyłączenie z sekcji 409A aż do pierwotnej daty przyznania, ponieważ brak cechy odroczenia był jednym z wymogów uzyskania zwolnienia w pierwszej kolejności. W związku z tym, jeśli opcja nie spełniała wymogów sekcji 409A w pierwotnej dacie przyznania, przedłużenie skutkuje uruchomieniem wstecznej porażki sekcji 409A z niekorzystnymi konsekwencjami podatkowymi.

Kilka działań może stanowić przedłużenie prawa do akcji, więc zmiany powinny być starannie rozważone.

Przedłużenie okresu wykonania opcji, które jest dokonywane, gdy opcja jest pod wodą (tj, gdy cena wykonania jest równa lub wyższa od FMV akcji bazowych) nie jest klasyfikowane jako przedłużenie, lecz raczej jako modyfikacja i jest traktowane jako przyznanie nowej opcji.

Jeśli opcje zostały nieumyślnie przyznane z ceną wykonania, która jest niższa od FMV, co można zrobić?

Zastrzeżone procedury korekty pozwalają na zmianę (zwiększenie) ceny wykonania bez konieczności ponownego wystawienia opcji do FMV akcji z dnia pierwotnego przyznania. Korekta podlega określonym wymogom i wiąże się ze wzrostem ceny wykonania, który generalnie wymaga pisemnej zgody posiadaczy opcji, których dotyczy. Należy skonsultować się z doświadczonym specjalistą w celu uzyskania pomocy we wszelkich kwestiach w tym obszarze.

Pracodawcy mogą rozważyć zaoferowanie opcji na akcje pracownikom z różnych powodów. Sekcja 409A nie jest przeszkodą, która powinna zniechęcać do korzystania z cennego narzędzia rekompensaty, ale jej implikacje powinny być brane pod uwagę podczas planowania, tak aby nie powstały żadne niezamierzone konsekwencje podatkowe.