Odejście sędziego Kennedy’ego na emeryturę wywołało chóralne wołanie Demokratów o wskrzeszenie pozornie nieprawdopodobnego pomysłu: „upakowania” Sądu Najwyższego.
Dla niedoszłych zwolenników „upakowania”, rozszerzenie składu Sądu z dziewięciu do 11 sędziów, jeśli i kiedy Demokraci przejmą władzę wykonawczą i ustawodawczą, stanowi jedyną szansę na odzyskanie liberalnej większości w Sądzie. W opinii zwolenników, podejście „packingowe” jest uzasadnione potrzebą „brudnej walki” w trudnych czasach. Równie głośnym refrenem antypakietowców jest troska o ochronę integralności sądu: Nie warto narażać instytucji, mówią, dla tymczasowego rezultatu politycznego.
Bitwa o pakowanie sądów toczy się na niewłaściwych warunkach. Amerykanie wszystkich opcji politycznych powinni chcieć, aby sąd został powiększony, ale nie po to, aby uzyskać wyniki sądowe bardziej korzystne dla jednej partii. Zamiast tego, potrzebujemy większego sądu, ponieważ obecny projekt instytucjonalny jest bardzo zepsuty. Właściwe podejście nie polega na wskrzeszeniu planu FDR „court packing”, który zwiększyłby liczbę sędziów do 15, ani na obecnych planach, które zakładają 11. Zamiast tego, właściwy rozmiar jest o wiele, wiele większy. Trzykrotność obecnego rozmiaru, czyli 27, jest dobrym punktem wyjścia, ale całkiem możliwe, że optymalny rozmiar jest jeszcze większy. Nie trzeba tego robić jako partyzanckiego gambitu, by umieścić w składzie sądu więcej liberałów. W rzeczy samej, jedynym rozsądnym sposobem wprowadzenia tej zmiany byłoby stopniowe wprowadzanie jej, być może dodając dwóch sędziów co drugi rok, aby zapobiec uzyskaniu przez jednego prezydenta i Senat nieuzasadnionej przewagi.
Taka propozycja nie jest niekonstytucyjna, ani nawet tak radykalna. Nie ma nic świętego w liczbie dziewięć, której nie ma w konstytucji, a pochodzi z ustawy kongresowej z 1869 roku. Kongres może w każdej chwili uchwalić ustawę zmieniającą wielkość sądu. To kontrastuje z innymi potencjalnie zasługującymi na uznanie pomysłami reform, takimi jak ograniczenia kadencji, które wymagałyby zmiany konstytucji, a więc są mało prawdopodobne, by się powiodły. A kraje o znacznie mniejszej liczbie ludności mają znacznie większe sądy najwyższe. W 1869 roku, kiedy wybrano liczbę dziewięć, Stany Zjednoczone były mniej więcej jedną dziesiątą swojej obecnej wielkości, prawo i instytucje rządowe były znacznie mniejsze i mniej złożone, a ilość spraw była znacznie mniejsza. Rozszerzenie składu Sądu Najwyższego wydaje się radykalne tylko dlatego, że straciliśmy kontakt z podstawami naszej żywej, oddychającej konstytucji. Wadliwa debata na temat powiększania liczby sądów jest okazją do ponownego przeanalizowania naszego wyobrażenia o tym, czym jest Sąd Najwyższy, a także niektórych fundamentalnych i błędnych założeń.
Obecna konstrukcja Sądu jest niepokojąca. Dowodem na to jest powszechne spostrzeżenie, które pojawia się przy okazji każdych wyborów śródokresowych i prezydenckich, kiedy to mówi się, że najbardziej krytycznym wynikiem wyborów będzie jeden lub kilku sędziów mianowanych do Sądu Najwyższego przez prezydenta. Ten refren stał się tak powszechny, że staliśmy się ślepi na jego przerażające implikacje. Jak to możliwe, że najważniejszą decyzją, jaką podejmuje prezydent, jest wybór jednego niewybranego prawnika, wyróżniającego się w tym momencie głównie umiejętnością unikania mówienia czegokolwiek kontrowersyjnego, do sądu, który rozstrzyga sprawy w średnim tempie jednej lub dwóch na tydzień?
Koncepcja interpretacji konstytucji przez naszych twórców była o wiele bardziej skomplikowana, niechlujna i demokratyczna. Interpretacja konstytucji była postrzegana jako zasadniczo leżąca w rękach ludzi, a nie sądów, a tym bardziej dziewięciu niewybieralnych sędziów, jak to dobitnie wykazał Larry Kramer i inni. Supremacja sądownictwa, idea, że sąd jest ostatecznym interpretatorem Konstytucji, pojawiła się później, prawdopodobnie nie zyskując szerokiej akceptacji aż do ostatniego półwiecza. Podczas tej transformacji my, ludzie, zrzekliśmy się naszej konstytucyjnej roli – tworzenia i interpretowania praw podstawowych w ramach ciągłego procesu – na rzecz nieprzejrzystego, niedemokratycznego i niereprezentatywnego organu dziewięciu osób. To niebezpieczne: od najmłodszych lat uczono nas, byśmy czcili sąd jako wyższy, bardziej „najwyższy” i mniej podlegający kaprysom polityki – pomimo coraz bliższych podziałów i coraz częstszych zmian precedensu, politycznej zawieruchy wokół każdej nominacji oraz faktu, że jest on tylko jedną z kilku współrównych gałęzi rządu. Daliśmy się omamić przekonaniu, że Sąd Najwyższy posiada wyrocznię, która potrafi odczytać znaczenie Konstytucji w sposób, w jaki reszta z nas nie jest w stanie.
Rozstrzygnięcia z ostatnich lat oraz częstotliwość podziałów 5-4 sprawiły, że trudno nie zgodzić się z faktem, że Sąd Najwyższy jest organem z gruntu politycznym i partyzanckim. Jak doszliśmy do tego punktu, jest kwestią sporną. Liberałowie mogą datować prawdziwą partyzantkę – kiedy Sąd przeszedł od liberałów i konserwatystów do Demokratów i Republikanów – na Bush vs. Gore. Konserwatyści mogą twierdzić, że liberałowie sami otworzyli wrota do upolitycznienia, podejmując ekspansywne decyzje sądu Warrena w sprawie praw. Teoretycy prawa mogą zasugerować, że jest to po prostu część fundamentalnej natury prawa. Jak uczą się studenci pierwszego roku prawa, „łatwe sprawy” zdarzają się rzadko, a prawo nigdy nie jest jednoznaczne. Nie ma jednomyślnie uzgodnionego sposobu interpretacji. A nawet gdybyśmy zgodzili się na jakiś sposób interpretacji – nawet gdyby, na przykład, oryginalizm został powszechnie przyjęty jako sposób interpretacji konstytucji – to, co konstytucja „pierwotnie oznaczała”, prawie zawsze jest przedmiotem rozsądnej debaty.
Znacznie większy sąd sprawiłby, że Sąd Najwyższy byłby bardziej porównywalny wielkością do naszych federalnych sądów okręgowych, jak zauważył profesor prawa Jonathan Turley w swoim apelu z 2012 roku o 19-osobowy sąd. Te regionalne sądy okręgowe składają się z 6 do 29 sędziów. Nie wszyscy sędziowie zasiadają we wszystkich sprawach rozpatrywanych przez okręgi, ponieważ większość spraw rozstrzyganych jest przez mniejsze, trzyosobowe składy. W niewielkiej liczbie przypadków, cały okręg zasiada, aby przejrzeć decyzję wcześniej zwołanego panelu. Większy rozmiar obwodów ma zatem dwie zalety. Po pierwsze, zmniejsza wpływ pojedynczego, decydującego głosu, takiego jak Kennedy lub, przed nim, sędzia Sandra Day O’Connor. Po drugie, istnieje zróżnicowanie w panelach, które są losowane. Nawet w rzekomo liberalnych okręgach, takich jak 9. okręg na zachodnim wybrzeżu, sprawy są czasem rozpatrywane i rozstrzygane przez panele złożone z trzech konserwatystów. System ten promuje różnorodność i zapobiega nadmiernemu okopaniu się, na przykład, większości 5-4. Równoważy to fakt, że cały okręg może zdecydować się na rewizję decyzji, co zapewnia spójność. Zmodyfikowana wersja tego podejścia mogłaby zostać przyjęta w powiększonym Sądzie Najwyższym.
Istnieją dalsze korzyści płynące ze znacznie większego Sądu Najwyższego. Większy sąd mógłby rozpatrywać więcej spraw, co mogłoby pomóc w rozbiciu kabały, która obecnie kontroluje wokandy sądowe. Jednym z najbardziej przerażających aspektów obecnej praktyki Sądu Najwyższego jest politykowanie w celu wniesienia do niego konkretnych spraw, co przynosi korzyści małej grupie wtajemniczonych, którzy zazwyczaj są najbardziej zagorzałymi obrońcami systemu. W przeciwieństwie do sądów okręgowych, Sąd Najwyższy sam wybiera apelacje, które chce rozpatrzyć. Obecnie Sąd Najwyższy rozpatruje tylko około 80 z 8000 spraw składanych w każdej kadencji, co sprawia, że pięć razy trudniej jest dostać się do sądu niż na najbardziej konkurencyjne uczelnie w kraju. To jest, mówiąc wprost, absurd. Ponieważ sąd wydaje tak mało opinii, jego nieliczne wypowiedzi mają niebotyczny wpływ. Szczególnie niepokojący jest sposób, w jaki wybiera się 80 spraw. Coraz mniejsza liczba prawników, którzy zazwyczaj sami są w przeszłości urzędnikami Sądu Najwyższego i wiedzą, czego sąd będzie szukał w petycji o rozprawę, jest odpowiedzialna za większość argumentów przed sądem. Dochodzenie Reutersa z 2014 roku wykazało, że zaledwie 66 prawników, z których 63 było białych, a 58 mężczyzn, miało sześciokrotnie większe szanse na rozpatrzenie swoich spraw niż inni prawnicy. Połowa z nich to byli urzędnicy Sądu Najwyższego. Większy sąd, rozpatrując o wiele więcej spraw, przełamałby ten schemat. Większy docket byłby zdrowy w inny sposób, pozwalając na jednolite krajowe rozstrzyganie większej ilości sporów pomiędzy regionalnymi obwodami. Konstytucja nie przewiduje, by sąd rozpatrywał tak niewielki ułamek spraw w kraju, a jej twórcy żyli w epoce niezwykle niskiej liczby sądów federalnych i minimalnego wpływu Sądu Najwyższego. Przy trzykrotnie większym rozmiarze sądu stosunek liczby sędziów do liczby wniesionych apelacji byłby bardziej zgodny ze stosunkiem obwodów.
Największą cechą ekspansji jest to, że przekształciłaby ona to, co obecnie wydaje się nieuniknioną wadą – upolitycznienie sądu – w siłę. Prawa nie da się oddzielić od polityki. Ale można sprawić, by polityka działała lepiej dzięki lepszemu projektowi instytucjonalnemu. Tak jak 9-osobowy Kongres byłby wysoce niedemokratyczny, niebezpiecznie potężny i ostatecznie nieefektywny, tak i 9-osobowy sąd nie jest lepszy. Większe ciała mają pewne nieodłączne cechy, które są bardziej demokratyczne i efektywne: są bardziej reprezentatywne i mogą obejmować bardziej zróżnicowaną grupę; mogą wykonać więcej pracy; istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, że ich podziały będą wąskie, a zatem arbitralne; mają bardziej regularną, naturalną rotację, a jeden wakat nie zdominuje sceny politycznej, jak ma to miejsce obecnie. Jeśli polityka jest nieunikniona, to przynajmniej powinna działać: większa liczba oznacza, że republikańscy i demokratyczni sędziowie mieliby mniejsze szanse na angażowanie się w proste głosowanie blokowe. Większa liczba sędziów oznacza, że republikanie i demokraci byliby mniej skłonni do angażowania się w zwykłe głosowanie blokowe. Większa liczba sędziów pozwala na rozwój bardziej naturalnych koalicji, co daje bogatszą dynamikę niż decyzje 5-4, które stały się zbyt powszechne w dzisiejszych czasach. (Ponieważ sędziowie są dożywotni, koalicje mogą być bardziej płynne i mniej zależne od systemu partyjnego, w przeciwieństwie do ustawodawców, którzy muszą utrzymywać poparcie partii, aby otrzymać przydział do komisji i reelekcję). Wreszcie, wielkość sądu nie jest jedną z cech konstrukcyjnych, które rzekomo izolują sądownictwo od tyranii większości, w przeciwieństwie do dożywotnich nominacji.
Ramatorzy byliby przerażeni stopniem, w jakim zrzekliśmy się odpowiedzialności za konstytucję na rzecz małej, jednorodnej, niewybieralnej grupy. My też powinniśmy być zbulwersowani. Ale jest rozwiązanie. Rozszerzenie będzie wymagało poświęceń ze strony partyzantów po obu stronach, ponieważ większy sąd będzie mniej przewidywalny. Liberałom może być trudno pogodzić się ze wspomnieniami o sądzie, który dobrze im służył przez ponad pół wieku, rozszerzając prawa, gdy gałęzie polityczne nie chciały zrobić tego samego. Konserwatystom może być trudno zrezygnować z kontroli właśnie w momencie, gdy wreszcie cementują zwycięstwo wielodekadowej kampanii na rzecz przejęcia władzy w sądownictwie. Ale zwiększenie wielkości sądu nie powinno faworyzować jednej konkretnej partii i powinno przemawiać do wszystkich Amerykanów – może z wyjątkiem palestry Sądu Najwyższego i byłych urzędników.
Kontakt pod adresem [email protected].