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NO TRIBUNAL ALTO DA ÁFRICA DO SUL
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(GAUTENGDIVISÃO, PRETÓRIA)
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NÚMERO DE CASO: A809/2012
COURTA QUO NÚMERO DO CASO: 10843/1996
DATA:17/6/2014
CHRISTIAAN TROSKIENEETHLING |
Apelente (Respondente a quo) |
E |
|
|
MBD SECURITISATION |
Respondente (Applicanta quo) |
CORAM:
MASIPA T.M, J
BAM A.J, J
STRAUSSS, AJ
HEARDON: 11 JUNHO 2014
DELIVERED: 13 JUNHO 2014
JULGAMENTO
STRAUSS AJ
1.Este é um recurso contra uma sentença do Tribunal Superior do Norte de Gauteng, Pretória, datada de 4 de Maio de 2012, na qual o Juiz Learned concedeu ao requerido um pedido de substituição do Absa Bank com o requerido como credor da sentença, e posteriormente confirmou a sentença a favor do requerido, por sentença proferida em 27 de Setembro de 1996 pelo Escrivão, deixando o recurso para o tribunal de primeira instância, mas posteriormente concedido pelo SCA.
2. A sentença por falta de comparência foi proferida pelo Secretário deste Tribunal em 27 de Setembro de 1996, a favor do Absa Bank, contra o recorrente.
3.O Absa Bank, inter alia, vendeu a conta do recorrente à Asset Solution Company Trading (Pty) Ltd (“ACS”) em termo de um contrato de conta de venda e, posteriormente, a ACS cedeu seus direitos e, inter alia, a conta do recorrente aos termos da cessão por escrito.
4.O demandado então instituiu, no ato do pedido, uma ordem de substituição do Absa Bank pelo terespondent como credor judicial em relação à sentença por inadimplemento e uma ordem, conforme previsto na Regra 66(1), para o ressurgimento do julgamento, uma vez que nenhum mandado de execução poderia ser localizado pelo terespondent.
5.O demandante opôs-se à medida requerida, apresentando uma declaração juramentada contrária e um pedido de recondução do julgamento por inadimplemento.
6.A ré apresentou uma declaração juramentada de resposta e dirigiu-se também aos processos de noviciado levantados por esta contra-aplicação.
7.Na audiência da matéria a recorrente produziu o mandado de execução juntamente com um aviso de penhora, em outubro de 1996, negando assim a necessidade de a mesma obter o ressurgimento da sentença e a remissão solicitada foi abandonada.
8.Posteriormente, a audiência prosseguiu apenas sobre a questão de saber se o pedido de substituição do credor da sentença deveria ser deferido e, ao fazê-lo, a Corte aquo considerou a contra-aplicação do recorrente e, portanto, também considerou os fatos que levaram à sentença inadimplente.
9.A Corte aquo, ao considerar os fatos da contra-aplicação e da contra-aplicação, constatou que havia um serviço de propensão sobre o recorrente da citação. A causa da ação no processo número 10843/96, foi baseada em uma escritura de fiança assinada pelo apelante. O recorrente é citado na citação como um CT Neethling, um homem importante com domiciliumcitandi et executandi escolhido em ParkelWoonstel, 2007 Boeing Street, Elardus Park, Pretoria.
10.O recorrente ao longo de todo o processo e no seu pedido de rescisão argumentou que havia uma disputa de facto por ter negado que estesummons lhe tivessem sido servidos pelo xerife, pois era comum que nenhuma prova através do regresso de um xerife pudesse ser fornecida.O recorrente, portanto, argumentou que o julgamento por omissão concedido em 1996, é nulo aborígene e que era desnecessário apresentar um pedido de rescisão, caso isso fosse encontrado.
11.O Tribunal aquo considerou, no seu acórdão, que a contestação do recorrente que não tinha recebido a citação, não deu lugar, desnecessariamente, a uma verdadeira contestação de facto em relação ao serviço real, uma vez que o recorrido se tinha aproximado do Tribunal no início, afirmando que o retorno da citação original em relação ao recorrente, sendo um dos arguidos na acção inicial, não podia ser traído.
12.O Tribunal aquo sobre a questão da não citação ou notificação, avaliou as probabilidades de citação ou notificação, e remeteu para as notas do escrivão quando concedeu e considerou a sentença por falta, indicando um montante de R197,40 a respeito das despesas do xerife que tinham sido calculadas por meio de uma inscrição escrita no retorno da citação ou notificação do primeiro réu, e que esta nota escrita à mão, de facto, se referia à citação ou notificação do primeiro réu, como o montante de R55.12 supostamente referia-se a uma notificação de devolução sobre o recorrente.
13. A devolução da notificação a que o Tribunal se referiu foi em relação ao primeiro réu, foi datada de 31 de Maio de 1996, e reflectiu outro endereço sendo PretoriaEast. O Tribunal continuou a mencionar o serviço de cada um dos outros respectivos réus que teve lugar no seu domicilium citandi et executandiaddresses, que se dirigiam a um endereço diferente do do do recorrente, como mencionado anteriormente, mas que foi efectuado pelo escritório do mesmo procurador.
14.A devolução do serviço relativo ao recorrente não pôde ser localizada no arquivo do Tribunal ou nos escritórios do demandante ou nos escritórios do Xerife, tendo tais registros sido destruídos como resultado do lapso de tempo.
15.
16. O Tribunal aquo também considerou que a lista de perguntas do escrivão indicando deficiências no pedido de sentença por inadimplemento, apenas solicitou cópias de um rascunho de ordem das ordens procuradas, e o bloco relevante que consultava o “serviço” não tinha sido marcado pelo escrivão.
17.O Tribunal aquo considerou que, com toda a probabilidade e com base nas notas acima do escrivão, a citação tinha sido feita e um retorno tinha sido colocado antes do escrivão, que tinha então concedido a sentença por omissão.
18.O Tribunal aquo não considerou se a citação foi afetada pelo recorrente no que diz respeito às cartas escritas pelo recorrente ao advogado do requerido na época, após a sentença por omissão, uma vez que essas cartas nunca foram remetidas pelo tribunal a um quo. O conteúdo das cartas escritas pelo recorrente não continha qualquer admoestação de que a citação foi feita ao recorrente, mas referia-se à correspondência anterior entre o recorrente e os advogados.
19. Foi, no entanto, argumentado pelo advogado do recorrente que este tribunal deveria considerar estas cartas como uma indicação de que a citação foi feita ao recorrente, devido à oferta do recorrente de pagar as custas legais do recorrido. Não havia substância neste argumento.
20.Ao considerar a citação dos endereços dos requeridos na citação inicial, o Tribunal não considerou o facto de que o Xerife que assistiria à citação dos outros requeridos em relação ao recorrente seria um Xerife diferente, sendo o Centurião do Xerife, pois todos os outros endereços, com excepção do recorrente, estavam em , Pretória. O endereço do apelante, como foi dito anteriormente, era em Elardus Park, o que não cai sob a jurisdição do Xerife, Pretória Leste.
21.O Tribunal aquo portanto não considerou se um Xerife diferente tinha sido usado para efetuar o serviço ao recorrente e não foi colocado antes do Tribunal aquo.
22.Além disso, o Tribunal aquo errou, a meu ver, ao descobrir que devido à existência dos outros retornos do serviço, a probabilidade existia de que o serviço fosse efetivado sobre o recorrente. Houve nobasis para esta conclusão.
23.Quanto à lei de citação,a regra 4(1)(a)(ii) do Regulamento Uniforme do Tribunal prevê o seguinte:citação de qualquer processo do Tribunal dirigido ao Xerife e, sujeito às disposições do parágrafo(a), qualquer documento que inicie o processo de citação será efetivado pelo Xerife de uma ou outra das seguintes maneiras:
Ao deixar uma cópia no local de residência ou negócio da referida pessoa…
Regra 4(d) afirma que:
Será dever do Xerife ou de outra pessoa ao serviço do processo ou dos documentos explicar a natureza e o conteúdo dos mesmos às pessoas a quem se está a prestar serviço e declarar no seu regresso ou na declaração juramentada ou no recibo assinado que o fez.
Regra4(6) declara que:
O serviço será executado de uma das seguintes maneiras:
(a)Quando a citação ou notificação tiver sido feita pelo Xerife pela devolução da citação ou notificação de tal Xerife.
Regra 4(10) afirma que:
Quando o Tribunal não estiver satisfeito quanto à eficácia do serviço, ele poderá ordenar que sejam dados os passos seguintes para que se encontre.
24.Como estabelecido em Robertsonv Swan & Kelly 1905 15 CTR 16 julgamento só será dado contra aqueles que forem cumpridos. A única prova de serviço, portanto, em termos das Regras é o retorno do Xerife. Um retorno positivo da citação ou notificação é, portanto, prima facieevidence da citação ou notificação de um réu.
25.Em termos da Regra 4(6), há também um dever do Tribunal de inspecionar o retorno. Se o Tribunal considerar que o serviço não cumpre os requisitos, o Tribunal não deve conceder qualquer alívio rezado na falta, antes que um retorno adequado tenha sido obtido. Isto está estabelecido em Ritchiev Andrews 1882 (2) EDC 25C.
26. Continua a ser uma pedra angular do nosso sistema jurídico que uma pessoa tenha direito a ser notificada de qualquer processo que lhe seja aberto e, no caso de o réu não ter sido notificado, os processos subsequentes são nulos e qualquer ordem do Tribunal concedida em termos dos mesmos é sem qualquer força ou efeito e pode ser assinada sem a necessidade de um pedido formal para a sua resolução.
27. É, portanto, a lei trivial que se uma citação não foi notificada a um réu, neste caso o recorrente, como sentença subseqüente tomada por inadimplência é inválida e inexeqüível.Este Tribunal considera que os factos considerados pelo Tribunal nada mais eram do que possibilidades que não podiam ser equiparadas à prova prima facie de serviço.
29.O Tribunal aquo não tinha o direito, nas circunstâncias, de fazer deduções sobre as probabilidades de serviço ao recorrente.
30.A meu ver, o Tribunal aquo orientou-se mal ao considerar sobre as probabilidades que a citação foi feita ao recorrente.
31.A comunicação pós-contenciosa do apelante não pode ser considerada como prova da citação, pois seria especulação e conjectura especialmente devido ao fato de que a comunicação se refere à correspondência anterior entre o apelante e os advogados que lhe responderam, e as cartas escritas ao apelante também não foram encontradas, e não formaram parte do registro.
32.Uma vez que esta Corte tenha encontrado a favor do reclamante, sobre esta questão, a questão relativa à sessão do pedido, a dívida do reclamante ao requerido, torna-se acadêmica e desnecessária para que esta Corte possa tratar. Devido ao facto de que o recorrido não conseguiu transpor o primeiro obstáculo para provar que a citação tinha sido feita ao recorrente. Portanto, na minha opinião, o julgamento por culpa não foi um julgamento válido na lei.
Proponho, portanto, que seja feita a seguinte ordem:
1. O recurso é julgado procedente com as despesas.
2. A ordem do Tribunal é anulada e substituída pela seguinte ordem:
3. A petição do recorrente para confirmar a sentença por contumácia de 27 de Setembro de 1996 é indeferida com as despesas.
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MASIPA,T M
JUDGEOF THE HIGH COURT,
IAgree:
PRETORIA
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BAM,A J
JUDGEOF THE HIGH COURT,
IAgree: PRETORIA