Justiça A aposentadoria de Kennedy fez surgir um coro de gritos dos democratas para ressuscitar uma idéia aparentemente improvável: “empacotar” a Suprema Corte.
Para os pretendentes a empacotadores, expandir o tribunal de nove para 11 juízes, se e quando os democratas retomarem o poder executivo e legislativo, oferecerá a única oportunidade de recuperar a maioria liberal no tribunal. Uma abordagem de embalagem, na opinião dos proponentes, é justificada pela necessidade de “lutar sujo” em tempos exigentes. O igualmente vociferante refrão dos antipackers preocupa-se em proteger a integridade do tribunal: Não vale a pena comprometer a instituição, dizem eles, por um resultado temporário da política.
A batalha sobre as embalagens do tribunal está a ser travada nos termos errados. Os americanos de todas as lutas políticas deveriam querer ver o tribunal expandido, mas não para obter resultados judiciais mais favoráveis a um partido. Ao invés disso, precisamos de um tribunal maior, porque o atual projeto institucional está muito quebrado. A abordagem certa não é um reavivamento do plano de empacotamento do tribunal do FDR, que teria aumentado o tribunal para 15, ou os planos atuais, que exigem 11. Em vez disso, o tamanho certo é muito, muito maior. Três vezes seu tamanho atual, ou 27, é um bom lugar para começar, mas é bem possível que o tamanho ideal seja ainda maior. Isto não precisa ser feito como um gambit partidário para empilhar mais liberais na quadra. De fato, a única maneira sensata de fazer essa mudança seria ter essa mudança gradualmente, talvez adicionando dois juízes a cada dois anos, para evitar que qualquer presidente e Senado ganhe uma vantagem injustificada.
Tal proposta não é inconstitucional, nem mesmo tão radical. Não há nada de sagrado no número nove, que não é encontrado na constituição e, em vez disso, vem de um ato de congresso de 1869. O Congresso pode aprovar uma lei mudando o tamanho do tribunal a qualquer momento. Isso a contrasta com outras idéias de reforma potencialmente meritórias, como limites de prazo, que exigiriam emendas à constituição e, portanto, dificilmente serão bem sucedidas. E os países, com populações muito menores, têm tribunais superiores muito maiores. Em 1869, quando o número nove foi escolhido, os EUA eram aproximadamente um décimo do seu tamanho atual, as leis e as instituições governamentais eram muito menores e menos complexas, e o volume de casos era muito menor. A ampliação da Suprema Corte só parece radical porque perdemos o contato com os fundamentos da nossa constituição viva e respiratória. O debate imperfeito sobre a constituição da Suprema Corte é uma oportunidade para reexaminar nossa idéia do que é uma Suprema Corte, e algumas suposições fundacionais e erradas.
O desenho atual do tribunal é preocupante. A prova é encontrada em uma observação comum em cada eleição presidencial e de meio-termo, quando se diz que o resultado mais crítico da eleição será aquele ou um punhado de juízes nomeados para a Suprema Corte pelo presidente. O refrão tornou-se tão comum que nos tornamos cegos às suas assustadoras implicações. Como poderia ser que a decisão mais importante que um Presidente toma é escolher um advogado não eleito, distinguido neste ponto principalmente pela sua capacidade de evitar alguma vez dizer algo controverso, para um tribunal que decide casos a um ritmo médio de um ou dois por semana?
A nossa concepção de interpretação constitucional por parte dos nossos enquadradores era muito mais complicada, confusa e democrática. A interpretação constitucional foi vista como fundamentalmente nas mãos do povo, não dos tribunais, muito menos de nove juízes não eleitos, como Larry Kramer e outros têm demonstrado convincentemente. A supremacia judicial, a ideia de que o tribunal é o último intérprete da Constituição, partiu mais tarde, não tendo, provavelmente, obtido ampla aceitação até o último meio século. Nessa transição, nós, o povo, abdicamos de nosso papel constitucional – criando e interpretando direitos fundamentais como parte de um processo em andamento – para um corpo não transparente, não democrático e não representativo de nove pessoas. Isso é perigoso: somos ensinados, desde os nossos primeiros cursos cívicos, a reverenciar o tribunal como superior, mais “supremo” e menos sujeito aos caprichos da política – apesar das divisões cada vez mais estreitas e das inversões cada vez mais frequentes de precedentes, do turbilhão político que rodeia cada nomeação e do facto de ser apenas um dos vários ramos co-equivalentes do governo. Temos sido levados a acreditar que a Suprema Corte possui poderes oráculos para adivinhar o significado da Constituição de uma forma que o resto de nós não pode.
As decisões dos anos recentes, e a freqüência de 5-4 cisões, tornaram difícil discordar do fato de que a Suprema Corte é um corpo fundamentalmente político, partidário. Como chegamos a esse ponto é contestável. Os liberais podem namorar o verdadeiro partidarismo – quando o tribunal deixou de ser liberal e conservador para ser democrata e republicano – e passou a ser Bush vs. Gore. Os próprios conservadores poderiam dizer que os liberais abriram as portas à politização com as decisões expansivas do tribunal de Warren sobre direitos. Os teóricos legais poderiam sugerir que isto é simplesmente parte da natureza fundamental da lei. Como os estudantes de direito do primeiro ano aprendem, os “casos fáceis” são raros e as leis nunca são inequívocas. Não há um acordo unânime sobre o modo de interpretação. E mesmo que concordássemos em um modo de interpretação – mesmo que, por exemplo, o originalismo fosse universalmente adotado como um meio de interpretação constitucional – o que a constituição “originalmente significava” está quase sempre para um debate razoável.
Um tribunal muito maior faria com que a Suprema Corte tivesse um tamanho mais comparável ao dos nossos tribunais do circuito federal, como observou o professor de direito Jonathan Turley em seu chamado para um tribunal de 19 pessoas em 2012. Esses tribunais de circuitos regionais são compostos de 6 a 29 juízes. Nem todos os juízes têm assento em todos os casos ouvidos pelos circuitos, já que a maioria dos casos é decidida por painéis menores de três. Em um pequeno número de casos, todo o circuito se senta para rever a decisão de um painel previamente convocado. O tamanho maior dos circuitos, então, produz duas vantagens. Primeiro, reduz a influência de um único eleitor como Kennedy ou, antes dele, a juíza Sandra Day O’Connor. Segundo, há uma variação nos painéis, que são desenhados aleatoriamente. Mesmo num circuito supostamente liberal, como o 9º Circuito da costa oeste, os casos são por vezes ouvidos e decididos por painéis compostos por três conservadores. O sistema promove a variedade e previne o excesso de, digamos, uma maioria de 5-4. Isto é contrabalançado pelo facto de o circuito completo poder optar por rever a decisão, dando-lhe consistência. Uma versão modificada dessa abordagem poderia ser adotada para uma Suprema Corte ampliada.
Existem outros benefícios para uma Suprema Corte muito maior. Um tribunal maior poderia ouvir mais casos, o que poderia ajudar a quebrar a cabala que atualmente controla o rol de processos do tribunal. Um dos aspectos mais aterradores da prática atual da Suprema Corte é a política de levar casos particulares a julgamento, o que beneficia um pequeno quadro de iniciados que são geralmente os defensores mais ferrenhos do sistema. Ao contrário dos tribunais de circuitos, a Suprema Corte escolhe e escolhe quais recursos quer ouvir. Atualmente, concede audiências para apenas cerca de 80 dos 8.000 casos arquivados em cada mandato, o que torna cinco vezes mais difícil levar seu caso à frente do tribunal do que entrar nas faculdades mais competitivas do país. Isso é, dito de forma clara, absurdo. Porque o tribunal emite tão poucas opiniões, os seus poucos pronunciamentos têm influência maior. O que é especialmente perturbador é como os 80 casos são escolhidos. Um número cada vez menor de advogados, que geralmente passam por funcionários da Suprema Corte e que sabem o que o tribunal vai procurar em uma petição para audiência, são responsáveis pela maioria dos argumentos perante o tribunal. Uma investigação da Reuters em 2014 concluiu que apenas 66 advogados, dos quais 63 eram brancos e 58 eram homens, tinham seis vezes mais probabilidade de conseguir que seus casos fossem ouvidos do que qualquer outro advogado. Metade deles eram antigos funcionários da Suprema Corte. Ao ouvir muitos mais casos, um tribunal maior acabaria com este esquema. Um rol de processos maior seria saudável de outras formas, permitindo uma resolução nacional uniforme de mais desacordos entre circuitos regionais. Não há nada na Constituição que preveja que o tribunal julgue uma fração tão pequena dos casos da nação, e os autores viveram em uma era de baixíssimo volume judicial federal e mínima influência da Suprema Corte. Em três vezes seu tamanho atual, a proporção de juízes a interpor recursos estaria mais alinhada com a dos circuitos.
A maior característica de uma expansão é que ela converteria o que atualmente parece ser uma inevitável politização da vice-curadoria – em uma força. A lei não pode ser divorciada da política. Mas a política pode ser feita para trabalhar melhor com um melhor desenho institucional. Assim como um Congresso de 9 pessoas seria altamente antidemocrático, perigosamente poderoso e, em última análise, ineficaz, um tribunal de 9 pessoas não é melhor. Os órgãos maiores têm algumas características inerentes que são mais democráticos e eficazes: são mais representativos e podem incluir um grupo mais diversificado; podem fazer mais trabalho; suas divisões têm menos probabilidade de serem estreitas e, portanto, arbitrárias; têm uma rotatividade mais regular e natural, e qualquer vaga não dominaria o cenário político como o faz hoje. Se a política é inevitável, pelo menos deveria ser feita para funcionar: um número maior significa que os juízes republicanos e democratas teriam menos probabilidade de se envolverem em simples votações em bloco. Com um corpo maior, mais coalizões naturais podem se desenvolver, produzindo dinâmicas mais ricas do que as 5-4 decisões que se tornaram muito comuns hoje em dia. (Porque os juízes servem para toda a vida, as coalizões poderiam ser mais livres e menos dependentes do sistema partidário, ao contrário dos legisladores, que devem manter o apoio partidário para as atribuições e reeleições dos comitês). Finalmente, o tamanho do tribunal não é uma das características do projeto que supostamente isola o judiciário da tirania da maioria, ao contrário das nomeações vitalícias.
Os legisladores ficariam chocados com o grau em que abdicamos da responsabilidade pela constituição para um grupo pequeno, homogêneo e não eleito. Nós também devemos ficar chocados. Mas há uma solução. O alargamento envolverá sacrifícios de partidários de ambos os lados, já que um tribunal maior será menos previsível. Para os liberais, pode ser difícil passar da memória de um tribunal que lhes serviu bem mais de meio século na expansão dos direitos, quando os ramos políticos não fariam o mesmo. Para os conservadores, pode ser difícil desistir do controle, assim como eles estão finalmente cimentando a vitória de uma campanha de várias décadas para retomar o judiciário. Mas o aumento do tamanho dos tribunais não deveria favorecer um partido em particular, e deveria apelar para todos os americanos – talvez a barra da Suprema Corte e antigos funcionários.
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