Pode o governo exigir que uma pessoa dê razões antes de portar legalmente uma arma em público? Se sim, que razões deve aceitar?
As respostas a estas perguntas permanecem um pouco obscuras, mas a sua importância é difícil de exagerar. Os requisitos de licenciamento para o porte em público – especialmente o porte oculto – são centrais para a regulamentação de armas em espaços públicos, que é talvez a questão mais importante na legislação e política contemporânea sobre armas. Como uma questão constitucional, essa questão é o cerne de casos recentes que encontraram ou assumiram o direito de porte de armas em público para autodefesa. Como questão estatutária, alguns estados expandiram o direito de possuir e usar armas em público, liberalizando leis de porte oculto, afrouxando restrições à posse de armas em bares e restaurantes, e adotando as leis Stand Your Ground.1
Mas algumas jurisdições – incluindo estados populosos como Califórnia, Nova York e Nova Jersey – exigem que os requerentes de certos tipos de licenças de porte de armas em público mostrem causa (como a “boa e substancial razão “2 de Maryland ou a “necessidade especial de auto-proteção “3 de Nova York) para o porte de armas em público, especialmente o porte escondido em público. E o interesse governamental subjacente a essas leis é suficientemente fácil de identificar, uma vez que os custos e benefícios do uso de armas são muito diferentes em áreas públicas do que na própria casa. Pode-se apoiar um direito individual de manter e portar armas, e até mesmo apoiar a extensão desse direito a espaços públicos, enquanto ainda se acredita que a Segunda Emenda permite que o porte público seja regulado constitucionalmente de forma mais rigorosa do que a posse de armas em casa.
Os defensores dos direitos de porte de armas têm recentemente desafiado esses requisitos de boa causa com base na Segunda Emenda. Se bem sucedidos, seus desafios podem efetivamente obrigar os Estados a emitir licenças de porte público para qualquer pessoa que não seja um criminoso, mentalmente doente, ou de outra forma excluída do âmbito de cobertura da Segunda Emenda. Na linguagem da lei das armas, isto significaria, constitucionalmente, obrigar a um regime de “emissão” de licenças de porte de arma de fogo ao público. É importante, portanto, entender os argumentos a favor e contra a constitucionalidade das restrições ao porte de armas de fogo.
A posição extrema defende que qualquer tipo de exigência de boa causa é inconstitucional. Como disse um juiz do tribunal distrital, “o cidadão pode não ser obrigado a oferecer uma “razão boa e substancial” para que lhe seja permitido exercer os seus direitos”. A existência do direito é toda a razão de que ele precisa “4 . Quando enquadrado desta forma, o ponto é retóricamente poderoso, mas substancialmente fraco. Certamente, nem toda “causa” é “boa” o suficiente para desencadear a cobertura da Segunda Emenda. Se uma pessoa entregasse um pedido de transporte escondido com a explicação: “Preciso de andar com uma arma em público para poder sequestrar um avião com ela”, poucos pensariam que negar a licença violaria seus direitos da Segunda Emenda. Não está claro por que o resultado seria diferente se a causa insuficiente fosse transmitida através de outras evidências que não uma declaração direta.
Segue-se que alguns requisitos de causa boa – ou pelo menos alguns requisitos de causa “não má” – são constitucionais. Ou, dito de outra forma, o direito de manter e portar armas não abrange o direito de portar armas em público por qualquer razão. É igualmente claro, porém, que algumas “causas” para a posse de armas são constitucionalmente protegidas e, portanto, não podem ser excluídas por uma exigência de boa causa. Se uma pessoa (podemos chamá-lo de Brad) quer uma arma porque está em perigo imediato de ser morto por criminosos violentos – e não é ele próprio um criminoso, mentalmente doente, ou sujeito às restrições categóricas aprovadas no Distrito de Columbia v. Heller5 – então sua reivindicação de portar uma arma em público cairia diretamente no interesse “central” da autodefesa.6
Separando estes casos extremos, uma série de perguntas mais difíceis permanece. E se Brad não estiver realmente em perigo, mas simplesmente paranóico sobre ameaças imaginárias? E se ele quiser a arma para que possa caçar esquilos, uma atividade geralmente legal cuja cobertura constitucional é, no entanto, pouco clara? E se a sua “má” razão para a posse de armas não se manifestar em actividade ilegal?
Uma resposta parcial a estas perguntas é dizer que a autodefesa é sempre uma boa causa, e que os regimes de licenciamento não podem, portanto, negar armas às pessoas que as procuram transportar publicamente para esse fim. Há muito a gostar nesta abordagem. Heller, afinal, identificou a autodefesa como o “núcleo” do direito de manter e portar armas.7 E embora o Tribunal tenha considerado a necessidade de que esse direito fosse “mais agudo” em casa,8 ele não o limitou explicitamente como tal. Na verdade, muito antes de Heller, os tribunais reconheceram a autodefesa e a necessidade de exceções às leis de armas,9 mesmo para grupos proibidos como criminosos.10
Mas isso não significa necessariamente que a Segunda Emenda exige que uma pessoa possa portar uma arma em público – muito menos uma arma escondida – sempre que invocar a autodefesa. Afinal, o próprio direito de autodefesa requer tipicamente que uma pessoa demonstre algo como boa causa – um medo razoável de dano iminente como resultado de força ilegal, por exemplo. Em outras palavras, o núcleo do direito de manter e portar armas é o direito de manter e portar armas para autodefesa; o núcleo do direito de manter e portar armas para autodefesa é a autodefesa. E se esse direito fundamental é compatível com uma boa causa, o direito de manter e portar armas para autodefesa também não deveria ser?
A dificuldade dessa questão surge do fato de que o direito de autodefesa e o direito de manter e portar armas para esse fim estão intimamente relacionados, mas não são coextensivos. Quando uma pessoa compra uma arma para autodefesa, geralmente não sabe se alguma vez terá que usá-la para esse fim – felizmente, a grande maioria dos proprietários de armas nunca o fazem. Mas à luz de Heller, a regra não pode ser que apenas aquelas pessoas que realmente disparam uma arma em legítima defesa estão validamente exercendo seus direitos de Segunda Emenda.
Como a lei deve tratar o espaço inevitável entre as ações de legítima defesa e os preparativos para essas ações? A Segunda Emenda exige que o governo reconheça como “boa causa” uma reivindicação generalizada de autodefesa, na ausência de uma ameaça específica? Uma forma de enquadrar a questão é perguntar que nível de risco é necessário para “desencadear” o direito de portar uma arma em público para fins de autodefesa. Uma pessoa que tem 100% de certeza de enfrentar uma necessidade justificada de autodefesa armada certamente teria uma “boa causa”; uma pessoa que tem 100% de certeza de não ter tal necessidade não teria uma boa causa. (Esta última pessoa poderia provavelmente ainda ter uma arma em casa, e poderia ter algum tipo de interesse conhecido em carregar em público, mas é difícil ver como seria fundamentada em autodefesa). Quando é que o risco se torna constitucionalmente relevante? Dez por cento? Um por cento?
Obviamente, as pessoas muitas vezes não têm forma de saber com precisão as hipóteses de enfrentarem uma ameaça “real”. A lei de autodefesa e os requisitos de boas causas abordam esta incerteza de dois ângulos diferentes. A lei de autodefesa é sobre avaliação de risco ex post, no sentido de que o evento já aconteceu, e a lei procura determinar se as ações do autodefensor foram razoáveis e proporcionais à ameaça. Os requisitos de boa causa fazem a mesma coisa de uma perspectiva ex ante, transpondo a avaliação da ameaça antes que a ação ocorra.
Para ter certeza, pode-se argumentar que a razoabilidade, proporcionalidade, iminência e outros elementos de “boa causa” de autodefesa só devem se aplicar a ações de autodefesa, não a preparações para essas ações. Há alguma força neste argumento também. É difícil avaliar um risco antes do tempo, que é uma das razões pelas quais os requisitos de uma boa causa bem adaptada são tipicamente mais indulgentes do que a doutrina da autodefesa. Assim, uma pessoa que busca uma licença em Maryland precisa apenas mostrar que a “licença é necessária como precaução razoável contra o perigo apreendido “11 , em vez de demonstrar o “perigo iminente ou imediato de morte ou lesão corporal grave “12 necessário para justificar uma ação de autodefesa. Também é verdade que a mera preparação para a autodefesa pode nunca envolver danos físicos a ninguém, portanto o interesse do Estado na segurança pública é presumivelmente menor do que quando se trata de confrontos reais. No entanto, quando tais preparações incluem o porte de armas pelo público, o risco de uso indevido é inegável. É esse risco que as limitações de boas causas procuram minimizar.
Nenhum destes aspectos significa que os requisitos de boas causas são sempre constitucionais, apenas que os desafios para eles devem concentrar-se nos detalhes da sua implementação. Se um regime de licenciamento de transporte público funciona como uma proibição, ele deve ser avaliado como tal. Na sua maioria, no entanto, o assunto é da competência dos legisladores. Hoje em dia, a maioria deles parece estar se movendo na direção de restrições mais frouxas. A Constituição não tem nada a dizer sobre essa tendência. Mas também tem muito pouco a dizer àqueles legisladores que optaram por manter uma abordagem de “pode emitir” ao transporte público, incluindo as restrições de boas causas que o acompanham. A Segunda Emenda está ocupada o suficiente hoje em dia sem ser implantada em lutas onde não pertence.
* Professor Associado da Faculdade de Direito Duke. Muito obrigado a Darrell Miller e Chris Schroeder por comentários atenciosos.
1. Estes e outros sucessos políticos e legais tornam difícil creditar a analogia feita por alguns comentaristas entre a posição dos proprietários contemporâneos de armas e a dos alunos negros da escola nos anos 50. Ver Alan Gura, The Second Amendment as a Normal Right, 127 Harv. L. Rev. F. 223 (2014) (comparando os desenvolvimentos pós-Heller em matéria de direitos sobre armas com a luta pela igualdade racial após Brown v. Conselho de Educação); David B. Kopel, Does the Second Amendment Protect Firearms Commerce?, 127 Harv. L. Rev. F. 230 (2014) (mesmo). Por razões semelhantes, parece inadequado invocar a política segregacionista branca de “resistência massiva” ao descrever a resposta dos tribunais inferiores ao District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008). Compare a Petição para Escrita de Certiorari no 3, Drake v. Jerejian, No. 13-827 (U.S. Jan. 9, 2014) (descrevendo a “resistência massiva dos tribunais inferiores a Heller”), com Wikipedia, Massive Resistance, http://en.wikipedia.org/wiki/Massive_resistance, arquivada em http://perma.cc/MDQ7-586A (última visita a 30 de março de 2014) (descrevendo a política de “Resistência Massiva” empreendida por segregacionistas brancos para se oporem à integração escolar).
2. Md. Código Ann., Pub. Safety § 5-306(a)(6)(ii) (West 2014) (listando “necessário como precaução razoável contra perigo apreendido” entre estas razões).
3. Bando v. Sullivan, 735 N.Y.S.2d 660, 662 (N.Y. App. Div. 2002) (interpretando o requisito de “causa apropriada” da Lei Penal de N.Y. § 400.00(2)(f) (McKinney 2013)).
4. Woollard v. Sheridan, 863 F. Sup. 2d 462, 475 (D. Md. 2012), rev’d by Woollard v. Gallagher, 712 F.3d 865 (4th Cir. 2013).
5. 554 U.S. 570, 626-27 (2008) (“]tudo em nossa opinião deve ser tomado para lançar dúvidas sobre proibições de longa data sobre a posse de armas de fogo por criminosos e doentes mentais, ou leis que proíbam o porte de armas de fogo em locais sensíveis, como escolas e edifícios governamentais, ou leis que imponham condições e qualificações para a venda comercial de armas.”).
6. Id. em 630.
7. Id.
8. Id. em 628.
9. Estado v. Hamdan, 665 N.W.2d 785, 811-12 (Wis. 2003) (criando exceção na proibição de porte oculto para proprietário de loja cuja loja em um bairro de alto crime tinha sido assaltada várias vezes).
10. Estados Unidos v. Gomez, 81 F.3d 846, 854 (9th Cir. 1996) (descobrindo que o criminoso condenado por posse de arma de fogo deveria ter permissão para apresentar uma justificação de defesa).
11. Md. Code Ann., Pub. Segurança § 5-306(a)(6)(ii) (Oeste 2014).
12. Estado v. Faulkner, 483 A.2d 759, 761 (Md. 1984).