Opções sobre ações e seção 409A: Perguntas freqüentes

Opções sobre ações são uma forma de remuneração em ações que pode recompensar diretamente o detentor quando o preço das ações da empresa aumenta. As opções sobre ações normalmente exigem que os empregados paguem o preço de exercício a fim de realizar os benefícios da atribuição da opção. Ao exercer uma opção, o detentor recebe de volta as ações da empresa – um ativo que ele então mantém até a disposição futura.

Secção 409A do Código da Receita Federal rege a tributação da remuneração diferida. As opções de ações que satisfazem várias condições são consideradas como “direitos sobre ações” que podem ser excluídos da seção 409A em vez de “remuneração diferida”, sujeita à seção 409A. No entanto, se alguma das condições necessárias para qualificar para a exclusão não for satisfeita, as opções de ações serão consideradas como compensação diferida sujeita à seção 409A, de tal forma que as opções teriam que estar em conformidade com a seção 409A ou sofrer as conseqüências da falha da seção 409A.

As seguintes perguntas e respostas explicam as considerações da seção 409A que as empresas precisam estar cientes ao emitir opções sobre ações.

Que condições devem ser satisfeitas para que as opções sobre ações sejam consideradas como direitos de ações excluídas da seção 409A?

1. Opções sobre ações que se qualificam como opções sobre ações de incentivo (ISOs) não estão sujeitas à seção 409A. (As empresas podem decidir usar ISOs ou opções sobre ações não qualificadas (NSOs) por vários motivos). As opções de ações não-qualificadas serão consideradas como direitos de ações excluídas da seção 409A desde que cumpram cada uma das seguintes condições:
2. A opção de ações é um direito de comprar “ações do recebedor do serviço”, isto é, ações ordinárias da corporação para a qual o prestador do serviço (outorgante da opção) executa serviços diretos ou certas entidades controladoras elegíveis que possuem pelo menos 50% do poder de voto ou do valor da propriedade da corporação do recebedor do serviço. As opções sobre ações preferenciais não são direitos de ações excluindo-se a seção 409A mesmo que todas as outras condições identificadas abaixo sejam satisfeitas.
3. O preço de exercício nunca pode ser inferior ao valor justo de mercado (FMV) das ações subjacentes na data em que a opção é concedida. Os regulamentos da Seção 409A fornecem diretrizes para a avaliação de ações que são prontamente negociáveis em um mercado de títulos estabelecido e ações que não são assim negociadas. Os regulamentos também estabelecem em relação às ações que não são prontamente negociáveis em um mercado estabelecido determinados métodos de avaliação de porto seguro.
4. O número de ações sujeitas à opção sobre ações deve ser fixado na data inicial da outorga da opção. A data da concessão não pode ser anterior à data em que a corporação completa a ação corporativa necessária para criar um direito legalmente vinculado às opções para o prestador de serviços.
5. A transferência ou o exercício da opção está sujeito à tributação sob a seção 83 e Reg. seção 1.83-7. (Nota: As eleições da seção 83(b) não estão disponíveis para opções sobre ações, mas isso é separado da tributação que cai sob a seção 83.)
6. A opção não contém nenhuma característica para o diferimento da remuneração além do último do exercício ou disposição da opção ou do momento em que as ações adquiridas de acordo com a opção se tornam substancialmente investidas. A renda tributável resultante do exercício ou disposição da opção deve ser totalmente inclusa como renda no momento do exercício/disposição da opção.

Se as opções sobre ações não satisfazem qualquer uma (ou mais) das condições acima e estão sujeitas à seção 409A, o que isso realmente significa?

Opções que estão sujeitas à secção 409A devem (1) ser concebidas para cumprir os requisitos da secção 409A e os regulamentos, ou (2) sofrer as potenciais consequências fiscais adversas da falha da secção 409A se não estiverem em conformidade.

Quais são as potenciais consequências fiscais adversas se uma concessão de opção sujeita ao artigo 409A não estiver em conformidade com os requisitos do artigo 409A?

As opções resultam em uma falha na seção 409A com as seguintes conseqüências:

1. Um ganho não realizado inerente às opções, medido em 31 de dezembro do ano de exercício, é relatado como renda da seção 409A e tributável ao titular da opção no ano de exercício, independentemente de as opções terem sido exercidas ou não. Além disso, em cada ano subseqüente anterior ao exercício das opções, qualquer ganho adicional não realizado, medido em 31 de dezembro desse ano, é contabilizado como lucro da seção 409A. (Os valores assim tributados como renda servem para aumentar a base tributária do titular da opção nas opções para evitar “dupla tributação” da renda anteriormente tributada no ano em que as opções são efetivamente exercidas.)
2. O empregador é obrigado a informar a falha da seção 409A no Formulário W-2 do empregado e a reter o imposto na fonte sobre a “renda 409A”. Caso não o faça, poderá resultar em penalidades para o empregador.
3. A renda 409A está sujeita a um imposto adicional de 20 por cento imposto imposto imposto sob a seção 409A sobre o titular da opção. Isto é em adição ao imposto de renda regular do titular da opção.
4. Um imposto de juros de prêmio adicional também pode ser imposto sobre a renda da seção 409A à taxa de 1 por cento acima da taxa de sub-pagamento do IRS. Embora computado como juros, este é um imposto que pode estar sujeito a juros e penalidades.

Observação: As potenciais consequências fiscais adversas para o titular da opção, nomeadamente a aceleração do rendimento da opção para o ano de vencimento (independentemente do exercício), o imposto adicional de 20% da secção 409A, e os juros e penalidades potenciais por incumprimento e, em menor grau, as penalidades potenciais para o empregador, colocam um prémio sobre a importância de qualificar uma concessão de opção como direitos de acções excluídas. Um dos requisitos críticos é que a concessão esteja ao preço de exercício do FMV.

Quais são os requisitos que devem ser satisfeitos para que as opções estejam de acordo com a seção 409A se não forem de outra forma excludentes?

1. Para estar de acordo com a seção 409A, a concessão da opção deve ser documentada por escrito e a partir da data da concessão e:
2. Especifique o número de opções concedidas.
3. Especificar o prazo durante o qual as opções podem ser exercidas.
4. Especificar a quantia do preço de exercício ou uma fórmula objetiva pela qual o preço de exercício pode ser determinado.
5. Prover um evento ou data de exercício não discricionário objetivo que seja permitido pela seção 409A. Os eventos ou datas permitidas incluem:

• Uma “mudança no evento de controle” como definido na seção 409A
• A data da “separação do serviço” do titular da opção do empregador
• Morte
• Disponibilidade (como definido na seção 409A)
• Um exercício futuro especificado prescrito na hora da concessão
• A mais antiga a ocorrer de uma mudança de qualificação na seção 409A em evento de controle ou uma data futura especificada prescrita no momento da concessão

Não é permitido que o titular da opção nem o empregador tenham discrição sobre o momento do exercício das opções.

Precisa um empregador cujas ações não sejam facilmente negociáveis em um mercado de títulos estabelecido obter uma avaliação profissional independente para estabelecer o FMV de suas ações para fins de fixação do preço de exercício das opções?

Secção 409A não requer o uso de uma avaliação profissional independente. Entretanto, com respeito às ações que não são negociadas em bolsa, tal avaliação, desde que seja recente (ou seja, a data de avaliação é dentro de 12 meses da data de concessão da opção), é a seção 409A abordagem de avaliação do “porto seguro” que é mais comumente utilizada. Se a avaliação fosse contestada pelo IRS, o valor avaliado teria direito a uma presunção de razoabilidade tal que o IRS suportaria o ónus de ter de estabelecer que o valor avaliado não era razoável. Na ausência de tal avaliação (ou de uma metodologia alternativa de “safe harbor”), se a Receita Federal contestasse a avaliação do empregador, este suportaria o ónus de ter de estabelecer que a sua avaliação das acções era razoável.

Dadas as onerosas consequências fiscais potenciais que poderiam resultar da determinação de que o preço de exercício da opção representava um desconto para o FMV, a menos que uma concessão de opção seja especificamente concebida para cumprir os requisitos da secção 409A, é geralmente recomendada uma avaliação profissional independente. No entanto, não é necessária e o FMV das acções do empregador pode ser estabelecido com base nos factores identificados nas orientações contidas na secção 409A e tendo em conta os factos e circunstâncias particulares.

Beside uma avaliação profissional independente, que outros métodos de avaliação de “safe harbor” existem com respeito a ações que não são prontamente negociáveis em um mercado de títulos estabelecido?

Se as condições específicas mencionadas abaixo forem satisfeitas, os seguintes métodos de avaliação podem constituir um método de avaliação “safe harbor”:

1. Método baseado em fórmulas. Um método de avaliação baseado em fórmulas pode ser utilizado para empresas que utilizam uma fórmula baseada no valor contábil, um múltiplo razoável de lucros ou uma combinação razoável dos dois para definir os preços de exercício das opções. Um método baseado em fórmula não se qualificará como um método de porto seguro a menos que (i) as ações adquiridas estejam sujeitas a uma restrição permanente de transferência que exija que o titular venda ou transfira as ações de volta para a empresa, e (ii) a fórmula seja usada consistentemente pela empresa para essa classe de ações para todas as transferências (tanto compensatórias quanto não compensatórias) para a empresa ou qualquer pessoa que possua mais de 10% do poder total combinado de voto de todas as classes de ações da empresa, que não seja uma venda em condições de mercado de praticamente todas as ações em circulação da empresa.
2. Ações da Illiquid de uma empresa start-up. Uma avaliação das ações de uma empresa privada que não tem nenhuma negociação ou negócio relevante que ela tenha conduzido por 10 anos ou mais, se feita razoavelmente e de boa fé e evidenciada por um relatório escrito será presumida razoável se (i) a avaliação for realizada por uma pessoa com conhecimento significativo, experiência, educação ou treinamento na realização de avaliações semelhantes (“experiência significativa” geralmente significa pelo menos cinco anos de experiência relevante em avaliação de negócios, avaliação, contabilidade financeira, bancos de investimento, private equity, empréstimos garantidos ou outra experiência comparável no ramo de negócio ou indústria em que a empresa opera), (ii) a empresa não antecipa razoavelmente, a partir do momento em que a avaliação é aplicada, que a empresa irá sofrer uma mudança no evento de controle dentro dos 90 dias seguintes à concessão ou fazer uma oferta pública de valores mobiliários dentro dos 180 dias seguintes à concessão, e (iii) certas condições adicionais contidas no regulamento são satisfeitas.

Como é determinado o valor das ações que são prontamente negociáveis em um mercado de títulos estabelecido?

Options que são concedidos sobre ações que são prontamente negociáveis em um mercado de títulos estabelecido (nota: isto inclui qualquer mercado de balcão que usa um sistema de cotação entre corretores como “pink slips”) deve geralmente utilizar uma das seguintes abordagens para fins de determinação do valor da data de concessão: último preço de venda antes da concessão, preço de primeira venda após a concessão, preço de fechamento no dia de negociação antes da concessão, preço de fechamento no dia de negociação da concessão, média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação antes da concessão ou média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação da concessão.

Alternativamente, o valor pode ser determinado com base num preço médio de 30 dias (ou menos) em certas circunstâncias limitadas. Tal abordagem só é permitida se cada uma das seguintes condições for satisfeita:

1. Principal ao início do período de média aplicável de 30 dias (ou menos), o conselho tinha especificamente identificado o(s) indivíduo(s) que receberia(ão) as concessões e especificado o número de ações/opções sendo concedidas.
2. Principal ao início do período de média aplicável de 30 dias (ou menos), o conselho tinha especificado o número de dias que seria utilizado para fins de cálculo do valor médio.
3. O compromisso de conceder o número especificado de ações ao indivíduo nomeado com base no preço de exercício acima especificado deve ser irrevogável.
4. O “preço médio de venda” deve ser calculado como: i) a média aritmética dos preços de venda em todos os dias de negociação durante o período especificado, ou ii) tal média aritmética ponderada com base no volume de negociação em cada dia de negociação durante o período.

Que conseqüências podem resultar se um direito de ação excluído que não esteja sujeito à seção 409A for modificado ou estendido posteriormente?

1. Modificações. Uma modificação é qualquer modificação nos termos de um direito sobre ações que possa proporcionar ao titular do direito sobre ações qualquer redução direta ou indireta no preço de exercício do direito sobre ações, independentemente de o titular realmente beneficiar da modificação. Quando um direito sobre ações é “modificado”, é tratado como a concessão de uma nova opção. Como tal, a “nova” opção deve ser reavaliada para determinar se satisfaz cada uma das condições, a fim de ser considerada como um direito de opção de compra de ações. Certas modificações não são consideradas como a concessão de uma nova opção, portanto quaisquer mudanças precisam ser cuidadosamente consideradas.
2. Extensões. Uma extensão de um direito sobre ações (por exemplo, prolongando o período de exercício) é tratada como tendo um recurso adicional de adiamento retroativo à data da concessão original. Isto é muito mais problemático do que uma modificação porque a adição de uma característica de diferimento retroativo à concessão original resulta na perda da opção de exclusão da seção 409A até a data da concessão original, uma vez que não ter uma característica de diferimento era um dos requisitos para receber a isenção em primeiro lugar. Como tal, se a opção não estava em conformidade com os requisitos da seção 409A a partir da data original da concessão, a extensão resulta no acionamento de uma falha retroativa da seção 409A com conseqüências fiscais adversas.

Ações transversais podem constituir a extensão de um direito de ações, portanto, as mudanças devem ser cuidadosamente consideradas.

Uma extensão do período de exercício de uma opção que é efetuada quando a opção está submersa (ou seja quando o preço de exercício é igual ou superior ao FMV da ação subjacente) não é caracterizado como uma extensão, mas sim como uma modificação e é considerado como a concessão de uma nova opção.

Se as opções são concedidas inadvertidamente a um preço de exercício inferior ao FMV, o que pode ser feito?

Procedimentos de correção limitados permitem que o preço de exercício seja emendado (aumentado) sem ter que reemitir as opções para o FMV das ações a partir da data da concessão original. A correção está sujeita a requisitos específicos e envolve um aumento do preço de exercício que geralmente exigiria o consentimento por escrito dos detentores das opções afetadas. Um profissional experiente deve ser consultado para assistência em quaisquer questões nesta área.

Os empregadores podem considerar oferecer opções de compra de ações aos empregados por vários motivos. A seção 409A não é um obstáculo que deve dissuadir o uso de uma ferramenta de remuneração de outro modo valiosa, mas suas implicações devem ser consideradas durante o planejamento para que não surjam conseqüências tributárias involuntárias.