Abril 2014
Por Robert L. Stoll, Partner, Drinker Biddle &Reath LLP, Washington, EUA e ex-Comissário de Patentes do USPTO
Trolls of lore eram criaturas feias que viviam debaixo de pontes, acusavam os viajantes de atravessar águas furiosas em segurança e ameaçavam prejudicar aqueles que se recusavam a pagar. Os Trolls e seus espíritos afins têm assombrado os pesadelos dos nossos filhos por gerações. Mas em 1999, um advogado da Intel Corporation, Peter Detkin, começou a usar o termo para descrever empresas sem produtos que trouxeram o que ele acreditava serem processos de patentes sem mérito.
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debate aquecido nos EUA, pois a monetização das patentes continua
para crescer em todo o mundo, é provável que estas questões se tornem mais
prominentes em outras jurisdições. (Foto: .com/clipartdotcom).
O termo ganhou moeda e agora é amplamente utilizado para caracterizar as atividades de entidades não praticantes (NPEs) ou entidades de reivindicação de patentes (PAEs). O fato do Sr. Detkin ter sido co-fundador da Intellectual Ventures – amplamente percebido como um arquétipo dos tempos modernos – tem causado um sorriso irônico dentro da comunidade de PI. Talvez nosso medo subconsciente coletivo de infância do troll original seja uma das razões pelas quais é fácil para a mídia, nossos líderes eleitos e até mesmo alguns CEOs experientes vilipendiar os trolls modernos por tudo que fazem. Acho que o Sr. Detkin lamenta o dia em que começou a usar o termo.
Embora este artigo se concentre nas experiências dos EUA, as questões de litígio de patentes atribuídas aos NPEs já existem em outras jurisdições. A Alemanha, por exemplo, é um local de preferência na Europa para os NPEs. No início deste ano, a República da Coréia modificou suas leis para proteger as empresas de tecnologia locais contra os NPEs que haviam processado uma grande empresa de tecnologia lá várias vezes. Como a monetização das patentes continua a crescer em todo o mundo, não demorará muito para que estas questões ganhem força em muitas outras jurisdições.
O que define um troll? A maioria concordaria que empresas que não fazem produtos e cuja função é comprar patentes para se afirmar contra outras, estariam nessa categoria. Mas parece haver tantas permutações para esta formulação básica quanto há empresas. E quanto às grandes empresas fabricantes que têm divisões que compram carteiras de patentes com o propósito de afirmar? E quanto às empresas que transfiram sua carteira de patentes não utilizadas para uma subsidiária total ou parcialmente detida que reivindique essas patentes? E as empresas que compram portfólios para fins defensivos, obrigando as empresas a aderir para protecção? E quanto às universidades? Elas não fazem produtos. A maioria diria que as universidades não se encaixam na categoria porque licenciam as empresas que fazem os produtos cobertos por suas patentes. Mas e se a universidade vender suas patentes para um NPE com um acordo de participação nos lucros?
Como sugere o anterior, definir um troll é muito difícil. Alguns afirmariam até que Thomas Edison, um dos inventores mais prolíficos dos EUA, foi um troll precoce, buscando licenças para patentes que ele não planejava fabricar.
A monetização das patentes no mercado pode estimular a inovação e impulsionar o crescimento econômico e a criação de empregos. Muitos inventores gostam apenas de inventar. Alguns não têm interesse em fabricar nada, mas prefeririam voltar ao laboratório e caçar para a próxima nova descoberta. Nos trolls, os inventores e outros no mercado secundário têm um comprador disposto a pagar por patentes valiosas: uma entidade que os ajudará a colher os benefícios de seus esforços. É amplamente reconhecido que as patentes são propriedade e, como qualquer outra propriedade, podem ser livremente compradas e vendidas, desde que não haja questões antitruste.
Até o início da era dos trolls, pequenos inventores, credores em empresas falidas com grandes carteiras de patentes e empresas com muitas patentes em tecnologias que não mais planejavam utilizar, tinham poucas opções para monetizá-las. Em alguns casos, as grandes empresas recusaram-se a comprar ou licenciar esses ativos, apostando que poderiam continuar infringindo porque os custos da reivindicação de patentes previam a capacidade dos proprietários de fazer valer seus direitos. Diante de uma aplicação cara e de mercados secundários limitados, algumas das indústrias de serviços financeiros e do setor de tecnologias emergentes que não estavam familiarizadas com o mundo das patentes optaram por não jogar na caixa de areia das patentes.
O uso evolutivo de patentes pelos trolls exigiu novas estratégias e novos planos de negócios para muitas empresas poderosas. A interrupção causada pelo comportamento abusivo de litígios no mundo corporativo tem gerado incerteza e medo. Onde normalmente aplaudimos a inovação tanto na arena científica quanto na criação de riqueza no desafiador mundo dos mercados de dinheiro, a ascensão do troll tem muitas faltas gritantes!
Qual é o problema? Há muitos!
A qualidade das patentes que estão sendo reivindicadas tornou-se um lamento frequente. Com demasiada frequência, os queixosos usam patentes de baixa qualidade para extorquir acordos a pequenas empresas que não podem se defender em julgamento, ou procuram taxas de licenciamento de grandes empresas que simplesmente querem fazer desaparecer o dispendioso e demorado caso.
Os custos de litígio de nulidade e/ou não-violação de uma reivindicação de patente reivindicada contra uma pequena empresa nos EUA podem levá-la à bancarrota, causando medo no coração de um CEO que está apenas embarcando em um empreendimento comercial. Atingidas pelo pânico, muitas pequenas empresas, a maioria das quais não tem um advogado de patentes interno, são forçadas a fazer acordos que enfraquecem significativamente a sua capacidade de crescimento. As taxas legais para se defender contra tais ações podem ser devastadoras.
Proprietários pouco sofisticados de lojas mãe e pai nos EUA estão recebendo vagas cartas de demanda legalista alegando usos infratores de equipamentos de escritório comuns, tais como máquinas copiadoras, scanners, tecnologia de rastreamento de embarque ou WiFi básico. Estes são utilizadores finais que adquiriram legitimamente equipamento de fabricantes conhecidos. Milhares deles, no entanto, estão a ser processados por NPEs por pequenas quantias – cartas de exigência de taxas de licença tão baixas como 1.000 dólares são comuns – como parte de uma estratégia para construir os meios para atacar o fabricante mais bem sucedido numa data posterior.
É bom para as empresas inovadoras saberem com quem estão a lidar e terem uma compreensão completa do ambiente em que operam, mas os queixosos transferem frequentemente interesses de patentes para empresas de fachada. Com efeito, isso mascara a propriedade de um direito em particular e impede que potenciais licenciados saibam se têm direitos sobre todas as patentes de propriedade comum que cobrem o produto que desejam produzir. Sem conhecer o interesse real, um licenciado é vulnerável a ataques repetidos da mesma entidade matriz.
Soluções
Os tipos de problemas descritos acima que existem no sistema de patentes atual são reais. Eles são barreiras à inovação e à criação de empregos. Consertá-los, entretanto, não requer uma definição abrangente de troll. A Senhora Justiça é vendada para um propósito. A justiça nos EUA deve ser feita de forma objetiva, independentemente de quem aparece no tribunal. Assim também quando se lida com o comportamento de um troll. Não é a identidade do ator que precisa ser avaliada, mas o caráter da ação. Precisamos assegurar que ações frívolas e predatórias sejam penalizadas e precisamos evitar os tipos de táticas abusivas testemunhadas ultimamente que prejudicam nossa cultura inovadora.
A America Invents Act of 2011 deu um passo significativo ao proporcionar vários procedimentos mais rápidos e menos dispendiosos para remover do sistema as patentes concedidas improvidentemente. Estes incluem:
- A Revisão Inter Partes que permite que um terceiro conteste uma patente concedida com base no estado da técnica anterior;
- A Revisão pós-concessão de patente que permite que qualquer patente do primeiro pedido seja contestada por qualquer fundamento legal dentro dos primeiros nove meses da emissão da patente; e
- O recente procedimento de Métodos de Negócios Cobertos Transitoriamente que permite uma contestação por qualquer fundamento para uma patente de produto ou serviço financeiro não técnico.
Embora esses procedimentos sejam novos e leve algum tempo para avaliar seu impacto total no sistema de patentes, eles são uma maneira relativamente barata de desafiar patentes que nunca deveriam ter sido emitidas pelo USPTO e assim limitar seu uso em um processo legal frívolo.
A maneira mais eficaz de remover patentes excessivamente amplas e de má qualidade e reduzir a atividade predatória é assegurar que patentes ruins não sejam emitidas em primeiro lugar. Os Trolls não emitem as suas próprias patentes! O USPTO é uma agência que é financiada pelas taxas que os candidatos pagam para o exame dos seus pedidos e ainda assim, durante anos, o Congresso desviou esses fundos da agência. Sem esses fundos, o USPTO é prejudicado. Ele é incapaz de adquirir todas as bases de dados disponíveis do estado da técnica necessárias para pesquisar com precisão material de domínio público e é incapaz de fornecer aos seus examinadores de patentes o tempo que eles precisam para examinar adequadamente os pedidos que recebem. Além disso, a primeira vítima de financiamento inadequado é a formação. Como consequência, os examinadores não são treinados para se concentrarem em garantir a possibilidade de divulgação e reivindicações bem delimitadas. Isto, por sua vez, leva a uma maior incerteza e mais litígios desnecessários.
Duzidos pelo foco equivocado nos trolls, o Congresso e a Administração dos EUA estão novamente concentrados na reforma de patentes que esperam que reduza ainda mais as práticas abusivas, independentemente da definição do ator. A Câmara dos Representantes dos Estados Unidos, que é sem dúvida a mais polarizada dos tempos, aprovou a legislação de reforma de patentes e agora aguarda a ação do Senado dos EUA. Várias das discussões atuais estão abordando a questão do interesse real dos partidos e os legisladores estão tentando encontrar maneiras de identificar os proprietários de patentes sem tornar os requisitos excessivamente onerosos. Outras propostas dizem respeito a uma forma de provisão “perdedor paga”, em que processos frívolos são desencorajados ao exigir que o perdedor pague os honorários advocatícios de ambas as partes. Idealmente, as disposições facilitarão os padrões atuais para a concessão de honorários advocatícios, mas darão aos tribunais, que estão mais próximos do processo, alguma discrição na avaliação da situação e permitirão à Conferência Judicial desenvolver regulamentos.
Still outras partes do projeto de lei em consideração aumentariam a especificidade exigida das peças processuais e refreariam o uso abusivo de cartas de demanda. Se elaboradas corretamente, ambas as medidas poderiam melhorar a transparência do sistema e ajudar a reduzir atividades predatórias.
Uma provisão corretamente retirada de consideração no projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados dos EUA diz respeito a tornar permanente o procedimento do Método Transitório de Negócios Cobertos (CBM) recentemente promulgado e expandi-lo para incluir qualquer invenção implementada em computador (software). Como o procedimento original de MBC tem apenas cerca de um ano, expandi-lo agora, com todas as outras mudanças significativas recentemente promulgadas e com maior probabilidade de ser promulgado, poderia ter sérias conseqüências deletérias. Além disso, fornecer mais incerteza nas tecnologias emergentes de invenções implementadas por computador tornará mais difícil para as pequenas empresas neste ambiente competitivo assegurar financiamento.
Embora o medo dos trolls tenha forçado os legisladores a abordar alguns dos problemas do sistema de patentes dos EUA tal como ele existe actualmente, no final das contas, os legisladores devem focar judiciosamente a sua atenção no potencial de abuso não só pelos chamados trolls, mas por qualquer pessoa. Tornar o sistema de patentes dos EUA mais justo e transparente irá beneficiar a economia dos EUA, impulsionar a criação de empregos e estimular a inovação para criar novas invenções que melhorem a condição humana.