Opțiunile de cumpărare de acțiuni și secțiunea 409A: Întrebări frecvente

Opțiunile de cumpărare de acțiuni sunt o formă de compensație în acțiuni care poate recompensa direct deținătorul atunci când prețul acțiunilor companiei crește. De obicei, opțiunile pe acțiuni necesită ca angajații să plătească prețul de exercitare pentru a realiza beneficiile atribuirii opțiunii. La exercitarea unei opțiuni, deținătorul primește înapoi acțiuni ale companiei – un activ pe care îl deține apoi până la o dispoziție viitoare.

Secțiunea 409A din Codul fiscal intern reglementează impozitarea compensațiilor amânate. Opțiunile pe acțiuni care îndeplinesc mai multe condiții sunt considerate „drepturi de acțiuni” care pot fi excluse din secțiunea 409A, mai degrabă decât „compensații amânate” care fac obiectul secțiunii 409A. Cu toate acestea, în cazul în care oricare dintre condițiile necesare pentru a beneficia de excludere nu este îndeplinită, opțiunile pe acțiuni vor fi considerate compensații amânate care intră sub incidența secțiunii 409A, astfel încât opțiunile vor trebui fie să se conformeze secțiunii 409A, fie să sufere consecințele nerespectării secțiunii 409A.

Următoarele întrebări și răspunsuri explică considerațiile legate de secțiunea 409A pe care companiile trebuie să le cunoască atunci când emit opțiuni pe acțiuni.

Ce condiții trebuie îndeplinite pentru ca opțiunile pe acțiuni să fie considerate drepturi asupra acțiunilor care pot fi excluse de la secțiunea 409A?

1. Opțiunile pe acțiuni care se califică drept opțiuni pe acțiuni stimulative (ISO) nu fac obiectul secțiunii 409A. (Companiile pot decide să folosească ISO sau opțiuni pe acțiuni necalificate (NSO) din diverse motive). Opțiunile pe acțiuni necalificate vor fi considerate drept drepturi asupra acțiunilor care pot fi excluse de la secțiunea 409A, cu condiția să îndeplinească fiecare dintre următoarele condiții:
2. Opțiunea pe acțiuni este un drept de a cumpăra „acțiuni ale beneficiarului de servicii”, adică acțiuni ordinare ale corporației pentru care furnizorul de servicii (beneficiarul opțiunii) prestează servicii directe sau ale anumitor entități-mamă eligibile care dețin cel puțin 50 la sută din puterea de vot sau din valoarea proprietății corporației beneficiarului de servicii. Opțiunile pe acțiuni preferențiale nu sunt drepturi asupra acțiunilor care pot fi excluse în temeiul secțiunii 409A, chiar dacă sunt îndeplinite toate celelalte condiții identificate mai jos.
3. Prețul de exercitare nu poate fi niciodată mai mic decât valoarea justă de piață (FMV) a acțiunilor suport la data la care este acordată opțiunea. Reglementările din secțiunea 409A oferă orientări pentru evaluarea acțiunilor care sunt ușor tranzacționabile pe o piață de valori mobiliare stabilită și a acțiunilor care nu sunt astfel tranzacționate. De asemenea, regulamentele stabilesc, în ceea ce privește acțiunile care nu sunt ușor tranzacționabile pe o piață stabilită, anumite abordări de evaluare de tip „safe harbor”.
4. Numărul de acțiuni care fac obiectul opțiunii pe acțiuni trebuie să fie stabilit la data inițială de acordare. Data acordării nu poate fi mai devreme de data la care corporația finalizează acțiunea corporativă necesară pentru a crea un drept obligatoriu din punct de vedere juridic la opțiuni pentru prestatorul de servicii.
5. Transferul sau exercitarea opțiunii este supusă impozitării în temeiul secțiunii 83 și al secțiunii 1.83-7 din Reg. (Notă: Alegerile în temeiul secțiunii 83(b) nu sunt disponibile pentru opțiunile pe acțiuni, dar acest lucru este separat de impozitarea care intră sub incidența secțiunii 83.)
6. Opțiunea nu conține nicio caracteristică de amânare a compensației dincolo de cea mai recentă dintre data exercitării sau a cesiunii opțiunii sau a momentului în care acțiunile dobândite în temeiul opțiunii devin dobândite în mod substanțial. Venitul impozabil rezultat din exercitarea sau cedarea opțiunii trebuie să fie pe deplin inclus ca venit la momentul exercitării/cesionării opțiunii.

Dacă opțiunile pe acțiuni nu îndeplinesc una (sau mai multe) dintre condițiile de mai sus și fac obiectul secțiunii 409A, ce înseamnă asta cu adevărat?

Opțiunile care fac obiectul secțiunii 409A trebuie fie (1) să fie concepute pentru a fi conforme cu cerințele secțiunii 409A și ale regulamentelor, fie (2) să sufere potențialele consecințe fiscale negative ale nerespectării secțiunii 409A dacă nu se conformează.

Care sunt potențialele consecințe fiscale nefavorabile în cazul în care o acordare de opțiuni care face obiectul secțiunii 409A nu este conformă cu cerințele secțiunii 409A?

Opțiunile au ca rezultat un eșec în conformitate cu secțiunea 409A, cu următoarele consecințe:

1. Cel mai mare câștig nerealizat inerent al opțiunilor, măsurat la data de 31 decembrie a anului de dobândire, este raportabil ca venit în conformitate cu secțiunea 409A și impozabil pentru deținătorul opțiunii în anul de dobândire, indiferent dacă opțiunile au fost sau nu exercitate. În plus, în fiecare an ulterior, înainte de exercitarea opțiunilor, orice câștig nerealizat suplimentar, măsurat la 31 decembrie a anului respectiv, poate fi inclus ca venit conform secțiunii 409A. (Sumele astfel impozitate ca venit servesc la creșterea bazei de impozitare a deținătorului de opțiuni pentru a evita „dubla impozitare” a venitului impozitat anterior în anul în care opțiunile sunt efectiv exercitate.)
2. Angajatorul este obligat să raporteze eșecul din secțiunea 409A pe formularul W-2 al angajatului și să rețină impozitul pe „venitul 409A”. Nerespectarea acestui lucru ar putea duce la penalități pentru angajator.
3. Revenitul 409A este supus unui impozit suplimentar de 20 la sută impus în temeiul secțiunii 409A asupra deținătorului de opțiuni. Acest impozit se adaugă la impozitul obișnuit pe venit al titularului opțiunii.
4. Se poate impune, de asemenea, un impozit suplimentar pe dobânda de primă asupra venitului din secțiunea 409A, la o rată de 1 la sută peste rata de plată insuficientă a IRS. Deși calculat ca o dobândă, acesta este un impozit care poate face el însuși obiectul unor dobânzi și penalități.

Observație: Consecințele fiscale potențiale nefavorabile pentru deținătorul opțiunii, și anume accelerarea venitului din opțiune la anul de dobândire (indiferent de exercitare), impozitul suplimentar de 20 la sută din secțiunea 409A, precum și dobânzile și penalitățile potențiale pentru neconformitate și, într-o măsură mai mică, penalitățile potențiale pentru angajator, pun un accent deosebit pe importanța calificării acordării unei opțiuni ca drepturi de acțiuni excluse. Una dintre cerințele critice este ca acordarea să fie la prețul de exercitare FMV.

Care sunt cerințele care trebuie îndeplinite pentru ca opțiunile să fie conforme cu secțiunea 409A, dacă nu pot fi altfel excluse?

1. Pentru a fi conforme cu secțiunea 409A, acordarea de opțiuni trebuie să fie documentată în scris și la data acordării și:
2. Specificați numărul de opțiuni acordate.
3. Specificați termenul în care pot fi exercitate opțiunile.
4. Specificați valoarea prețului de exercitare sau o formulă obiectivă prin care poate fi determinat prețul de exercitare.
5. Furnizați un eveniment sau o dată de exercitare nediscreționară obiectivă care nu este permisă în conformitate cu secțiunea 409A. Evenimentele sau datele permise includ:

• Un „eveniment de schimbare a controlului”, așa cum este definit în secțiunea 409A
• Data „despărțirii de serviciu” a deținătorului de opțiuni de la angajator
• Decesul
• Invaliditatea (așa cum este definită în secțiunea 409A)
• Un exercițiu viitor specificat prescris la momentul acordării
• Cea mai apropiată apariție a unui eveniment de schimbare a controlului care se califică în conformitate cu secțiunea 409A sau o dată viitoare specificată prescrisă la momentul acordării

Nici deținătorul de opțiuni, nici angajatorul nu au voie să dețină o marjă de apreciere asupra momentului de exercitare a opțiunilor.

Un angajator ale cărui acțiuni nu sunt ușor de tranzacționat pe o piață de valori mobiliare stabilită trebuie să obțină o evaluare profesională independentă pentru a stabili valoarea justă de piață a acțiunilor sale în scopul stabilirii prețului de exercitare a opțiunilor?

Secțiunea 409A nu impune utilizarea unei evaluări profesionale independente. Cu toate acestea, în ceea ce privește acțiunile care nu sunt tranzacționate la bursă, o astfel de evaluare, cu condiția ca aceasta să fie recentă (adică data evaluării să fie în termen de 12 luni de la data la care se acordă opțiunea), este abordarea de evaluare safe harbor din secțiunea 409A care este cel mai frecvent utilizată. În cazul în care evaluarea ar fi contestată de IRS, valoarea evaluată ar beneficia de o prezumție de rezonabilitate, astfel încât IRS ar avea sarcina de a stabili că valoarea evaluată nu este rezonabilă. În absența unei astfel de evaluări (sau a unei metodologii alternative de siguranță), în cazul în care IRS ar contesta evaluarea angajatorului, angajatorul ar trebui să aibă sarcina de a stabili că evaluarea sa a acțiunilor a fost rezonabilă.

Datorită consecințelor fiscale potențiale oneroase care ar putea rezulta din determinarea faptului că prețul de exercitare a opțiunii a reprezentat o reducere față de FMV, cu excepția cazului în care o acordare de opțiuni este special concepută pentru a se conforma cerințelor secțiunii 409A, se recomandă, în general, o evaluare profesională independentă. Cu toate acestea, nu este obligatorie, iar FMV-ul acțiunilor angajatorului poate fi stabilit pe baza factorilor identificați în orientările conținute în regulamentele din secțiunea 409A și având în vedere faptele și circumstanțele specifice.

În afară de o evaluare profesională independentă, ce alte metode de evaluare „safe harbor” există în ceea ce privește acțiunile care nu sunt ușor tranzacționabile pe o piață de valori mobiliare stabilită?

Dacă sunt îndeplinite condițiile specifice menționate mai jos, următoarele metode de evaluare pot constitui o metodă de evaluare „safe harbor”:

1. Metoda bazată pe formule. O metodă de evaluare bazată pe o formulă poate fi utilizată pentru societățile care utilizează o formulă bazată pe valoarea contabilă, un multiplu rezonabil al veniturilor sau o combinație rezonabilă a celor două pentru a stabili prețurile de exercitare a opțiunilor. O metodă bazată pe o formulă nu va fi calificată ca metodă „safe harbor” decât dacă (i) acțiunile achiziționate fac obiectul unei restricții permanente de transfer care impune deținătorului să vândă sau să transfere în alt mod acțiunile înapoi către societate și (ii) formula este utilizată în mod consecvent de către societate pentru acea clasă de acțiuni pentru toate transferurile (atât compensatorii, cât și necompensatorii) către societate sau către orice persoană care deține mai mult de 10 % din puterea de vot totală combinată a tuturor claselor de acțiuni ale societății, cu excepția unei vânzări în condiții de concurență normală a aproape tuturor acțiunilor în circulație ale societății.
2. Acțiuni nelichide ale unei societăți nou-înființate. O evaluare a acțiunilor unei societăți private care nu are o activitate comercială sau de afaceri semnificativă pe care a desfășurat-o timp de 10 ani sau mai mult, în cazul în care este efectuată în mod rezonabil și cu bună credință și este dovedită printr-un raport scris, va fi considerată rezonabilă dacă (i) evaluarea este efectuată de o persoană cu cunoștințe, experiență, educație sau formare semnificativă în efectuarea de evaluări similare („experiență semnificativă” înseamnă, în general, cel puțin cinci ani de experiență relevantă în evaluarea afacerilor, evaluare, contabilitate financiară, investment banking, investiții bancare, capital privat, împrumuturi garantate sau altă experiență comparabilă în domeniul de activitate sau în industria în care activează societatea), (ii) societatea nu anticipează în mod rezonabil, în momentul în care se aplică evaluarea, că va suferi o schimbare de control în cele 90 de zile care urmează după acordarea evaluării sau că va face o ofertă publică de valori mobiliare în cele 180 de zile care urmează după acordarea evaluării și (iii) sunt îndeplinite anumite condiții suplimentare prevăzute în regulamente.

Cum se determină valoarea acțiunilor în ceea ce privește acțiunile care sunt ușor tranzacționabile pe o piață de valori mobiliare stabilită?

Opțiunile care sunt acordate pentru acțiuni care sunt ușor tranzacționabile pe o piață de valori mobiliare stabilită (notă: aceasta include orice piață extrabursieră care utilizează un sistem de cotare între dealeri, cum ar fi „pink slips”) trebuie să utilizeze, în general, una dintre următoarele abordări în scopul determinării valorii la data acordării: ultimul preț de vânzare înainte de acordare, primul preț de vânzare după acordare, prețul de închidere din ziua de tranzacționare anterioară acordării, prețul de închidere din ziua de tranzacționare a acordării, media aritmetică a prețurilor maxime și minime din ziua de tranzacționare anterioară acordării sau media aritmetică a prețurilor maxime și minime din ziua de tranzacționare a acordării.

Alternativ, valoarea poate fi determinată pe baza unui preț mediu pe 30 de zile (sau mai puțin) în anumite circumstanțe limitate. O astfel de abordare este permisă numai dacă este îndeplinită fiecare dintre următoarele condiții:

1. Înainte de începutul perioadei de calculare a mediei pe 30 de zile (sau mai puțin) aplicabile, consiliul de administrație a identificat în mod specific persoana (persoanele) care va (vor) primi subvențiile și a specificat numărul de acțiuni/opțiuni care sunt acordate.
2. Înainte de începutul perioadei de calculare a mediei pe 30 de zile (sau mai puțin) aplicabile, consiliul de administrație a specificat numărul de zile care va fi utilizat în scopul calculării valorii medii.
3. Angajamentul de a acorda numărul specificat de acțiuni persoanei fizice numite pe baza prețului de exercitare specificat mai sus trebuie să fie irevocabil.
4. „Prețul mediu de vânzare” trebuie să fie calculat fie ca: i) media aritmetică a prețurilor de vânzare din toate zilele de tranzacționare din perioada specificată, fie ii) o astfel de medie aritmetică ponderată pe baza volumului de tranzacționare din fiecare zi de tranzacționare din perioada respectivă.

Ce consecințe pot apărea în cazul în care un drept asupra acțiunilor care poate fi exclus și care nu face obiectul secțiunii 409A este modificat sau extins ulterior?

1. Modificări. O modificare este orice schimbare a termenilor unui drept asupra acțiunilor care poate oferi deținătorului dreptului asupra acțiunilor orice reducere directă sau indirectă a prețului de exercitare a dreptului asupra acțiunilor, indiferent dacă deținătorul beneficiază efectiv sau nu de această schimbare. Atunci când un drept asupra acțiunilor este „modificat”, acesta este tratat ca o nouă acordare de opțiuni. Ca atare, „noua” opțiune trebuie reevaluată pentru a se stabili dacă îndeplinește fiecare dintre condițiile pentru a fi considerată drept un drept pe acțiuni care poate fi exclus. Anumite modificări nu sunt considerate ca fiind acordarea unei noi opțiuni, astfel încât orice modificare trebuie să fie analizată cu atenție.
2. Extinderi. O prelungire a unui drept asupra acțiunilor (de exemplu, prelungirea perioadei de exercitare) este tratată ca având o caracteristică suplimentară de amânare retroactivă la data acordării inițiale. Acest lucru este mult mai problematic decât o modificare, deoarece adăugarea unei caracteristici de amânare retroactivă la data acordării inițiale are ca rezultat pierderea excluderii din secțiunea 409A până la data acordării inițiale a opțiunii, deoarece faptul de a nu avea o caracteristică de amânare era una dintre cerințele pentru a beneficia de scutire în primul rând. Ca atare, în cazul în care opțiunea nu era conformă cu cerințele secțiunii 409A la data acordării inițiale, prelungirea are ca rezultat declanșarea unui eșec retroactiv al secțiunii 409A, cu consecințe fiscale nefavorabile.

Diverse acțiuni pot constitui prelungirea unui drept asupra acțiunilor, astfel încât modificările ar trebui să fie analizate cu atenție.

O prelungire a perioadei de exercitare a unei opțiuni care este efectuată atunci când opțiunea este sub apă (de ex, atunci când prețul de exercitare este egal sau mai mare decât FMV a acțiunii suport) nu este caracterizată ca o prelungire, ci mai degrabă ca o modificare și este considerată ca fiind acordarea unei noi opțiuni.

Dacă opțiunile sunt acordate din greșeală la un preț de exercitare care este mai mic decât FMV, ce se poate face?

Procedurile de corecție limitate permit modificarea (creșterea) prețului de exercitare fără a fi nevoie să se emită din nou opțiunile la FMV-ul acțiunilor la data acordării inițiale. Corecția este supusă unor cerințe specifice și implică o creștere a prețului de exercitare care ar necesita, în general, consimțământul scris al deținătorilor de opțiuni afectați. Un profesionist cu experiență ar trebui să fie consultat pentru asistență cu privire la orice problemă în acest domeniu.

Angajatorii pot lua în considerare oferirea de opțiuni pe acțiuni angajaților din diverse motive. Secțiunea 409A nu este un obstacol care ar trebui să descurajeze utilizarea unui instrument de compensare de altfel valoros, dar implicațiile sale ar trebui luate în considerare în timpul planificării, astfel încât să nu apară consecințe fiscale neintenționate.

.