Trolii de brevete: Prieten sau dușman?

Aprilie 2014

De Robert L. Stoll, Partener, Drinker Biddle & Reath LLP, Washington, SUA și fost comisar USPTO pentru brevete

Trollii din tradiție erau creaturi urâte care trăiau sub poduri, cereau călătorilor să traverseze în siguranță apele învolburate și îi amenințau cu răul pe cei care refuzau să plătească. Trolii și spiritele lor asemănătoare au bântuit coșmarurile copiilor noștri timp de generații. Dar în 1999, un avocat de la Intel Corporation, Peter Detkin, a început să folosească acest termen pentru a descrie companiile fără produse care intentau ceea ce el credea că sunt procese de brevete neîntemeiate.

Termenul a căpătat între timp valențe și este acum utilizat pe scară largă pentru a caracteriza activitățile entităților care nu practică (NPE) sau ale entităților de revendicare a brevetelor (PAE). Faptul că dl Detkin a continuat să co-funde Intellectual Ventures – perceput pe scară largă ca un arhetip al trolilor de brevete din zilele noastre – a provocat multe zâmbete ironice în cadrul comunității de PI. Poate că frica noastră colectivă din subconștientul copilăriei față de trolul original este unul dintre motivele pentru care este ușor pentru mass-media, pentru liderii noștri aleși și chiar pentru unii directori executivi pricepuți să denigreze trolii moderni pentru tot ceea ce fac. Cred că domnul Detkin regretă ziua în care a început să folosească acest termen.

Deși acest articol se concentrează pe experiențele din SUA, problemele legate de litigiile în materie de brevete atribuite NPE-urilor există deja în alte jurisdicții. Germania, de exemplu, este un loc de desfășurare preferat în Europa pentru NPE-uri. La începutul acestui an, Republica Coreea și-a modificat legislația pentru a proteja companiile tehnologice locale de NPE care au dat în judecată de mai multe ori o mare firmă tehnologică din această țară. Pe măsură ce monetizarea brevetelor continuă să crească în întreaga lume, nu va trece mult timp până când aceste probleme vor câștiga teren în multe alte jurisdicții.

Ce definește un troll? Majoritatea ar fi de acord că firmele care nu fac produse și a căror funcție este de a cumpăra brevete pentru a le revendica împotriva altora ar face parte din această categorie. Dar se pare că există tot atâtea permutări ale acestei formulări de bază câte companii există. Ce se întâmplă cu marile companii de producție care au divizii care achiziționează portofolii de brevete în scopul de a le revendica? Cum rămâne cu societățile care își transferă portofoliul de brevete nefolosit către o filială deținută integral sau parțial, care revendică aceste brevete? Cum rămâne cu companiile care achiziționează portofolii în scopuri defensive, obligând companiile să se alăture pentru protecție? Ce se întâmplă cu universitățile? Acestea nu creează produse. Cei mai mulți ar spune că universitățile nu se încadrează în această categorie, deoarece acestea acordă licențe companiilor care fabrică produsele acoperite de brevetele lor. Dar ce se întâmplă dacă universitatea își vinde brevetele unui NPE cu un acord de împărțire a profiturilor?

După cum sugerează cele de mai sus, definirea unui troll este foarte dificilă. Unii ar susține chiar că Thomas Edison, unul dintre cei mai prolifici inventatori din SUA, a fost unul dintre primii trolli, căutând licențe pentru brevete pe care nu intenționa să le fabrice.

Monetizarea brevetelor pe piață poate stimula inovarea și stimula creșterea economică și crearea de locuri de muncă. Multor inventatori le place pur și simplu să inventeze. Unii nu sunt interesați să fabrice nimic, ci preferă să se întoarcă în laborator și să vâneze următoarea nouă descoperire. În cazul trolilor, inventatorii și alte persoane de pe piața secundară au un cumpărător dispus să plătească pentru brevetele valoroase: o entitate care îi va ajuta să culeagă beneficiile eforturilor lor. Este larg recunoscut faptul că brevetele sunt o proprietate și, ca orice altă proprietate, pot fi cumpărate și vândute în mod liber, atâta timp cât nu există probleme antitrust.

Până la debutul erei trolilor, micii inventatori, creditorii din companiile falimentare cu portofolii mari de brevete și companiile cu multe brevete în tehnologii pe care nu mai plănuiau să le folosească, aveau puține opțiuni pentru a le monetiza. În unele cazuri, marile companii au refuzat să achiziționeze sau să acorde licențe pentru aceste active, asumându-și riscul de a continua să încalce drepturile, deoarece costurile de revendicare a brevetelor împiedicau capacitatea proprietarilor de a-și valorifica drepturile. Confruntați cu o aplicare costisitoare a legii și cu piețe secundare limitate, unii din industriile serviciilor financiare și din sectorul tehnologiilor emergente care nu erau familiarizați cu lumea brevetelor au ales să nu se joace în cutia de nisip a brevetelor.

Evoluția utilizării brevetelor de către troli a necesitat noi strategii și noi planuri de afaceri pentru multe companii puternice. Perturbarea cauzată de comportamentul abuziv în materie de litigii în lumea corporatistă a generat incertitudine și teamă. Acolo unde, de obicei, aplaudăm inovația atât în domeniul științific, cât și în crearea de bogăție în lumea provocatoare a piețelor monetare, ascensiunea trolilor i-a făcut pe mulți să plângă!”

Care este problema? Sunt multe!

Calitatea brevetelor revendicate a devenit o lamentație frecventă. De prea multe ori, reclamanții folosesc brevete de slabă calitate pentru a extorca înțelegeri de la companiile mici care nu-și permit să se apere la proces, sau caută să obțină taxe de licență de la companiile mari care vor pur și simplu să facă să dispară cazul costisitor și consumator de timp.

Costurile litigiului privind invaliditatea și/sau neîncălcarea unei revendicări de brevet revendicate împotriva unei companii mici din SUA pot duce la faliment, provocând teamă în inima unui director executiv care tocmai se lansează într-o afacere. Cuprinse de panică, multe întreprinderi mici, dintre care majoritatea nu au un consilier intern în materie de brevete, sunt forțate să încheie acorduri care le diminuează semnificativ capacitatea de a se dezvolta. Onorariile legale pentru a se apăra împotriva unor astfel de acțiuni pot fi devastatoare.

Proprietarii puțin sofisticați ai magazinelor de tip „mom-and-pop” din SUA primesc scrisori de cerere vagi și legaliste care pretind utilizări contrafăcute ale unor echipamente de birou obișnuite, cum ar fi copiatoare, scannere, tehnologie de urmărire a expedierilor sau WiFi de bază. Aceștia sunt utilizatori finali care au achiziționat în mod legitim echipamente de la producători cunoscuți. Cu toate acestea, mii dintre ei sunt dați în judecată de către NPE-uri pentru sume mici – scrisorile de cerere pentru taxe de licență de doar 1.000 USD sunt frecvente – ca parte a unei strategii de a acumula mijloacele necesare pentru a ataca producătorul mai bine dotat la o dată ulterioară.

Este bine pentru companiile inovatoare să știe cu cine au de-a face și să aibă o înțelegere temeinică a mediului în care operează, dar reclamanții transferă frecvent interesele legate de brevete către companii fantomă. De fapt, acest lucru maschează dreptul de proprietate asupra unui anumit drept și îi împiedică pe potențialii licențiați să știe dacă au drepturi asupra tuturor brevetelor deținute în comun care acoperă produsul pe care doresc să-l producă. Fără a cunoaște adevărata parte interesată, un licențiat este vulnerabil la atacuri repetate din partea aceleiași entități-mamă.

Soluții

Tipurile de probleme descrise mai sus care există în actualul sistem de brevete sunt reale. Ele reprezintă bariere în calea continuării inovării și a creării de locuri de muncă. Cu toate acestea, rezolvarea lor nu necesită o definiție cuprinzătoare a unui trol. Doamna Justiție este legată la ochi cu un scop. În SUA, justiția ar trebui să fie aplicată în mod obiectiv, indiferent de cine apare în instanță. La fel și atunci când avem de-a face cu un comportament de tip trol. Nu identitatea actorului trebuie să fie evaluată, ci caracterul acțiunii. Trebuie să ne asigurăm că acțiunile frivole și prădătoare sunt penalizate și trebuie să prevenim tipurile de tactici abuzive la care am asistat în ultima vreme și care dăunează culturii noastre inovatoare.

Legislația America Invents Act din 2011 a făcut un pas înainte semnificativ, oferind mai multe proceduri mai rapide și mai puțin costisitoare pentru eliminarea din sistem a brevetelor acordate în mod necorespunzător. Printre acestea se numără:

• Revizuirea Inter Partes, care permite unui terț să conteste un brevet acordat pe baza unor elemente anterioare din stadiul actual al tehnicii;
• Revizuirea ulterioară acordării, care permite contestarea oricărui brevet care a fost depus pentru prima dată, pe orice motiv prevăzut de lege, în primele nouă luni de la emiterea brevetului; și
• Procedura tranzitorie privind metodele comerciale acoperite, recent adoptată, care permite contestarea pe orice motiv a unui brevet de serviciu sau produs financiar fără caracter tehnic.

În timp ce aceste proceduri sunt noi și va fi nevoie de ceva timp pentru a evalua întregul lor impact asupra sistemului de brevete, ele reprezintă o modalitate relativ puțin costisitoare de a contesta brevetele care nu ar fi trebuit să fie eliberate niciodată de USPTO și, astfel, de a limita utilizarea lor într-un proces frivol.

Cel mai eficient mod de a elimina brevetele prea largi și de proastă calitate și de a reduce activitatea prădătoare este de a ne asigura că brevetele proaste nu se eliberează în primul rând. Trollii nu-și eliberează propriile brevete! USPTO este o agenție care este finanțată din taxele pe care solicitanții le plătesc pentru examinarea cererilor lor și, cu toate acestea, de ani de zile, Congresul a deturnat aceste fonduri de la agenție. Fără aceste fonduri, USPTO este blocat. Este incapabil să achiziționeze toate bazele de date disponibile privind stadiul actual al tehnicii, necesare pentru a căuta cu exactitate materiale din domeniul public, și nu poate oferi examinatorilor săi de brevete timpul necesar pentru a examina în mod corespunzător cererile pe care le primesc. Mai mult decât atât, prima victimă a finanțării inadecvate este formarea. În consecință, examinatorii nu sunt instruiți să se concentreze pe asigurarea unor informații care să permită accesul la informații și a unor revendicări bine delimitate. Acest lucru, la rândul său, duce la o mai mare incertitudine și la mai multe litigii inutile.

După accentul deplasat pus pe troli, Congresul și administrația SUA se concentrează din nou pe o reformă a brevetelor care, speră ei, va reduce și mai mult practicile abuzive, indiferent de definiția actorului. Camera Reprezentanților din SUA, fără îndoială în cea mai polarizată perioadă, a adoptat legislația privind reforma în domeniul brevetelor și așteaptă acum o acțiune din partea Senatului SUA. O parte din discuțiile actuale abordează problema părții cu interese reale, iar legislatorii încearcă să găsească modalități de identificare a proprietarilor de brevete fără a face cerințele prea împovărătoare. Alte propuneri se referă la o formă de dispoziție de tipul „cel care pierde plătește”, prin care procesele frivole sunt descurajate prin solicitarea ca cel care pierde să plătească onorariile avocaților ambelor părți. În mod ideal, prevederile vor ușura standardele actuale de acordare a onorariilor de avocat, dar vor acorda instanțelor, care sunt cele mai apropiate de proceduri, o anumită libertate de apreciere în evaluarea situației și vor permite Conferinței Judiciare să elaboreze reglementări.

Încă alte părți ale proiectului de lege în discuție ar crește specificitatea necesară a pledoariilor și ar limita utilizarea abuzivă a scrisorilor de cerere. Dacă sunt elaborate în mod corespunzător, ambele măsuri ar putea îmbunătăți transparența sistemului și ar putea contribui la reducerea activităților prădătoare.

O prevedere eliminată pe bună dreptate din examinarea proiectului de lege adoptat de Camera Reprezentanților din SUA se referă la permanentizarea procedurii tranzitorii privind metoda comercială acoperită (CBM), recent adoptată, și la extinderea acesteia pentru a include orice invenție implementată pe calculator (software). Având în vedere că procedura CBM originală are doar aproximativ un an, extinderea acesteia acum, cu toate celelalte modificări semnificative adoptate recent și cu altele care vor fi probabil adoptate, ar putea avea consecințe dăunătoare grave. În plus, oferind mai multă incertitudine în ceea ce privește tehnologiile emergente ale invențiilor implementate pe calculator, va îngreuna asigurarea finanțării pentru întreprinderile mici în acest mediu competitiv.

În timp ce teama de troli i-a împins pe legiuitori să abordeze unele dintre problemele sistemului de brevete din SUA, așa cum există în prezent, la sfârșitul zilei, legiuitorii trebuie să își concentreze în mod judicios atenția asupra potențialului de abuz nu numai de către așa-numiții troli, ci de către oricine. A face sistemul de brevete din SUA mai corect și mai transparent va fi în beneficiul economiei americane, va stimula crearea de locuri de muncă și va stimula inovarea pentru a crea noi invenții care îmbunătățesc condiția umană.