Domare Kennedys avgång har föranlett en kör av rop från demokrater som vill återuppliva en till synes osannolik idé: att ”packa” Högsta domstolen.
För dem som vill packa är en utvidgning av domstolen från nio till elva domare, om och när demokraterna återtar makten över den verkställande och lagstiftande makten, den enda möjligheten att återfå en liberal majoritet i domstolen. Förespråkarna anser att en packning motiveras av behovet av att ”kämpa smutsigt” i brådskande tider. De som är emot packning oroar sig lika högljutt för att skydda domstolens integritet: Det är inte värt att äventyra institutionen, säger de, för ett tillfälligt politiskt resultat.
Slaget om packning av domstolar utkämpas på fel villkor. Amerikaner av alla politiska riktningar borde vilja se domstolen utökad, men inte för att få rättsliga resultat som är mer gynnsamma för ett parti. I stället behöver vi en större domstol eftersom den nuvarande institutionella utformningen är allvarligt trasig. Det rätta tillvägagångssättet är inte att återuppliva FDR:s plan för att utöka antalet domstolar, som skulle ha utökat domstolen till 15, eller de nuvarande planerna, som kräver 11 domstolar. I stället är den rätta storleken mycket, mycket större. Tre gånger dess nuvarande storlek, eller 27, är en bra utgångspunkt, men det är fullt möjligt att den optimala storleken är ännu högre. Detta behöver inte göras som en partipolitisk gambit för att få in fler liberaler i domstolen. Det enda förnuftiga sättet att göra denna förändring skulle vara att gradvis införa den, kanske genom att lägga till två domare vartannat år, för att förhindra att en president och en senat får en obefogad fördel.
Ett sådant förslag är inte konstitutionsvidrigt och inte ens så radikalt. Det finns inget heligt med siffran nio, som inte finns i konstitutionen utan i stället kommer från en kongresslag från 1869. Kongressen kan när som helst anta en lag som ändrar domstolens storlek. Detta står i kontrast till andra potentiellt förtjänstfulla reformidéer, som t.ex. tidsbegränsningar, som skulle kräva en ändring av konstitutionen och därför sannolikt inte kommer att lyckas. Och länder med mycket mindre befolkning har mycket större högsta domstolar. År 1869, när siffran nio valdes, var USA ungefär en tiondel av sin nuvarande storlek, lagarna och de statliga institutionerna var mycket mindre och mindre komplexa, och mängden mål var mycket mindre. Utvidgningen av Högsta domstolen verkar bara radikal eftersom vi har tappat kontakten med grunderna i vår levande, andasande konstitution. Den bristfälliga debatten om domstolspackning är ett tillfälle att ompröva vår uppfattning om vad en högsta domstol är, och vissa grundläggande, och felaktiga, antaganden.
Domstolens nuvarande utformning är oroväckande. Beviset finns i en vanlig observation vid varje mellanårsval och presidentval, när det sägs att det mest kritiska resultatet av valet kommer att vara den ena eller den handfull domare som presidenten utser till Högsta domstolen. Detta har blivit så vanligt att vi har blivit blinda för dess skrämmande konsekvenser. Hur kan det vara möjligt att det viktigaste beslutet som en president fattar är att välja en icke vald jurist, som i dagsläget främst utmärker sig genom sin förmåga att undvika att någonsin säga något kontroversiellt, till en domstol som avgör mål i en genomsnittlig takt av ett eller två i veckan?
Våra uppfinnare hade en betydligt mer komplicerad, rörig och demokratisk uppfattning om tolkning av konstitutionen. Konstitutionell tolkning ansågs i grunden ligga i folkets händer, inte i domstolarnas, än mindre i nio icke valda domares, vilket Larry Kramer och andra övertygande har visat. Judicial supremacy, idén om att domstolen är den yttersta tolkaren av konstitutionen, tog fart senare och fick förmodligen inte ett brett genomslag förrän under det senaste halvseklet. I den övergången abdikerade vi människor vår konstitutionella roll – att skapa och tolka grundläggande rättigheter som en del av en pågående process – till ett icke-transparent, icke-demokratiskt och icke-representativt organ bestående av nio personer. Detta är farligt: vi har från våra tidigaste kurser i samhällskunskap lärt oss att vörda domstolen som högre, mer ”suverän” och mindre utsatt för politikens nycker – trots de allt tätare splittringarna och de allt oftare återkallade prejudikaten, det politiska virrvarr som omger varje nominering och det faktum att domstolen bara är en av flera jämbördiga grenar av regeringen. Vi har invaggats i tron att Högsta domstolen har orakelbefogenheter som gör att den kan spå om konstitutionens innebörd på ett sätt som resten av oss inte kan.
De senaste årens beslut, och frekvensen av 5-4 splittringar, har gjort det svårt att inte hålla med om att Högsta domstolen är ett i grunden politiskt, partipolitiskt organ. Hur vi kom till den punkten kan ifrågasättas. Liberaler skulle kunna datera sann partipolitik – när domstolen gick från att vara liberaler och konservativa till att vara demokrater och republikaner – till Bush vs. Gore. Konservativa kan säga att liberaler själva öppnade slussarna till politisering med Warren-domstolens expansiva beslut om rättigheter. Juridiska teoretiker skulle kunna hävda att detta helt enkelt är en del av lagens grundläggande natur. Som förstaårsstudenter i juridik lär sig är ”enkla fall” sällsynta och lagar är aldrig entydiga. Det finns ingen enhälligt överenskommen tolkningsmetod. Och även om vi skulle komma överens om ett tolkningssätt – även om till exempel originalismen antogs universellt som ett sätt att tolka konstitutionen – är det nästan alltid möjligt att diskutera vad konstitutionen ”ursprungligen menade”.
En mycket större domstol skulle göra Högsta domstolen mer jämförbar med våra federala kretsdomstolar, vilket juridikprofessorn Jonathan Turley observerade i sin uppmaning från 2012 om en domstol med 19 personer. Dessa regionala kretsdomstolar består av allt från 6 till 29 domare. Alla domare sitter inte i alla fall som behandlas av kretsarna, eftersom de flesta fall avgörs av mindre paneler bestående av tre personer. I ett litet antal fall sammanträder hela kretsen för att granska en tidigare sammankallad panels beslut. Kretsarnas större storlek ger alltså två fördelar. För det första minskar inflytandet från en enskild, svängande väljare som Kennedy eller, före honom, domare Sandra Day O’Connor. För det andra finns det en variation i panelerna, som är slumpmässigt utvalda. Till och med i en förment liberal krets, som västkustens 9th Circuit, behandlas och avgörs fall ibland av paneler som består av tre konservativa ledamöter. Systemet främjar variation och förhindrar en överdriven förankring av t.ex. en 5-4-majoritet. Detta uppvägs av det faktum att hela kretsen kan välja att granska beslutet, vilket ger konsekvens. En modifierad version av detta tillvägagångssätt skulle kunna antas för en utvidgad högsta domstol.
Det finns ytterligare fördelar med en mycket större högsta domstol. En större domstol skulle kunna pröva fler fall, vilket skulle kunna bidra till att bryta upp den kabal som för närvarande kontrollerar domstolens föredragningslista. En av de mest skrämmande aspekterna av den nuvarande praxis i Högsta domstolen är det politiska arbetet för att få särskilda fall inför den, vilket gynnar en liten kader av insiders som vanligtvis är systemets mest trogna försvarare. Till skillnad från kretsdomstolar väljer Högsta domstolen själv vilka överklaganden den vill pröva. För närvarande beviljar den endast utfrågningar för cirka 80 av 8 000 fall som lämnas in varje termin, vilket gör det fem gånger svårare att få sitt fall inför domstolen än att komma in på landets mest konkurrensutsatta högskolor. Det är helt enkelt absurt. Eftersom domstolen avger så få yttranden har dess få uttalanden ett mycket stort inflytande. Det som är särskilt oroande är hur de 80 fallen väljs ut. Ett allt mindre antal advokater, som vanligtvis själva har varit sekreterare i Högsta domstolen och som vet vad domstolen kommer att leta efter i en begäran om utfrågning, ansvarar för de flesta av argumenten inför domstolen. En Reutersundersökning från 2014 visade att endast 66 advokater, varav 63 var vita och 58 män, hade sex gånger så stor sannolikhet att få sina fall hörda som alla andra advokater. Hälften av dem var före detta sekreterare i Högsta domstolen. Genom att höra många fler fall skulle en större domstol bryta upp detta system. En större domstol skulle vara hälsosam på andra sätt och möjliggöra en enhetlig nationell lösning av fler meningsskiljaktigheter mellan regionala kretsar. Det finns inget i konstitutionen som föreskriver att domstolen ska behandla en så liten del av landets mål, och författarna levde i en tid med extremt låg federal rättslig volym och minimalt inflytande från Högsta domstolen. Med tre gånger sin nuvarande storlek skulle domstolens förhållande mellan domare och inlämnade överklaganden ligga mer i linje med kretsarnas förhållande.
Den största egenskapen hos en utvidgning är att den skulle omvandla det som för närvarande verkar vara en oundviklig brist – domstolens politisering – till en styrka. Juridik kan inte skiljas från politik. Men politiken kan fås att fungera bättre med bättre institutionell utformning. Precis som en 9-personers kongress skulle vara mycket odemokratisk, farligt mäktig och i slutändan ineffektiv, är en 9-personers domstol inte bättre. Större organ har vissa inneboende egenskaper som är mer demokratiska och effektiva: de är mer representativa och kan inkludera en mer diversifierad grupp; de kan utföra mer arbete; det är mindre troligt att deras splittring är snäv och därför godtycklig; de har en mer regelbunden, naturlig omsättning, och en enskild vakans skulle inte dominera den politiska scenen på samma sätt som den gör i dag. Om politiken är oundviklig bör man åtminstone se till att den fungerar: ett större antal innebär att republikanska domare och demokratiska domare skulle vara mindre benägna att delta i enkla blockröstningar. Med ett större antal domare kan mer naturliga koalitioner utvecklas, vilket ger en rikare dynamik än de 5-4-beslut som har blivit alltför vanliga nuförtiden. (Eftersom domarna sitter på livstid kan koalitionerna bli mer fria och mindre beroende av partisystemet, till skillnad från lagstiftare som måste behålla partistödet för att få kommittéuppdrag och omval). Slutligen är domstolarnas storlek inte en av de konstruktionsegenskaper som antas isolera rättsväsendet från majoritetens tyranni, till skillnad från utnämningar på livstid.
Framställarna skulle vara förskräckta över i vilken utsträckning vi har abdikerat från ansvaret för konstitutionen till en liten, homogen, icke-vald grupp. Vi borde också vara förfärade. Men det finns en lösning. Utvidgningen kommer att innebära uppoffringar av partisaner på båda sidor, eftersom en större domstol kommer att vara mindre förutsägbar. För liberaler kan det vara svårt att komma förbi sina minnen av en domstol som tjänade dem väl under ett halvt sekel genom att utvidga rättigheter när politiska grenar inte ville göra detsamma. För de konservativa kan det vara svårt att ge upp kontrollen just när de äntligen håller på att befästa segern i en flera decennier lång kampanj för att återta domarkåren. Men att öka domstolarnas storlek bör inte gynna ett visst parti och bör tilltala alla amerikaner – utom kanske högsta domstolens advokater och tidigare tjänstemän.
Kontakta oss på [email protected].