Kan regeringen kräva att en person ska motivera varför han eller hon lagligen bär ett vapen offentligt? Om så är fallet, vilka skäl måste den acceptera?
Svaren på dessa frågor är fortfarande något oklara, men deras betydelse är svår att överskatta. Licenskrav för offentligt bärande – särskilt dolt bärande – är centrala för regleringen av vapen i offentliga utrymmen, vilket kanske är den viktigaste frågan inom samtida vapenlagstiftning och vapenpolitik. Som en konstitutionell fråga är denna fråga kärnan i de senaste fallen där man har funnit eller antagit en rätt att bära vapen på allmän plats för självförsvar. I fråga om lagstiftningen har vissa delstater utvidgat rätten att inneha och använda vapen på allmän plats genom att liberalisera lagarna om dold befattning, lätta på restriktionerna för innehav av vapen på barer och restauranger och genom att anta Stand Your Ground-lagar.1
Men vissa jurisdiktioner – däribland folkrika delstater som Kalifornien, New York och New Jersey – kräver att de som ansöker om vissa typer av licenser för att bära vapen offentligt måste visa att det finns skäl (t.ex. Marylands ”goda och väsentliga skäl ”2 eller New Yorks ”särskilda behov av självskydd ”3 ) för att få bära vapen offentligt, särskilt om det är fråga om dolt bärande av vapen offentligt. Det statliga intresse som ligger till grund för dessa lagar är lätt att identifiera, eftersom kostnaderna och fördelarna med vapenanvändning är mycket annorlunda på offentliga platser än i hemmet. Man kan stödja en individuell rätt att behålla och bära vapen, och till och med stödja en utvidgning av denna rätt till offentliga platser, samtidigt som man anser att det andra tillägget tillåter att offentligt bärande av vapen författningsenligt regleras strängare än vapeninnehav i hemmet.
Vapenrättsförespråkare har nyligen ifrågasatt dessa krav på goda skäl på grund av det andra tillägget. Om de lyckas kan de i praktiken tvinga delstaterna att utfärda licenser för offentligt bärande av vapen till alla som inte är brottslingar, psykiskt sjuka eller på annat sätt uteslutna från det andra tilläggets räckvidd. På vapenlagsspråk skulle detta innebära att man i konstitutionellt hänseende skulle kräva ett system med ”shall issue”-regler för offentliga vapenlicenser. Det är därför viktigt att förstå argumenten både för och emot att restriktioner för offentligt bärande av vapen är författningsenliga.
Den extrema ståndpunkten innebär att alla typer av krav på goda skäl är författningsstridiga. Som en domare i en distriktsdomstol uttryckte det: ” Medborgaren får inte krävas att erbjuda ett ’gott och väsentligt skäl’ till varför han bör tillåtas utöva sina rättigheter. Rättighetens existens är det enda skälet han behöver. ”4 När det formuleras på detta sätt är poängen retoriskt kraftfull, men materiellt sett svag. Det är säkert inte alla ”orsaker” som är ”goda” nog för att utlösa en skydd av andra tillägget. Om en person lämnade in en ansökan om att få bära en pistol med förklaringen ”Jag måste bära en pistol offentligt så att jag kan kapa ett flygplan med den”, skulle få tro att ett nekande av licensen skulle kränka hans rättigheter enligt andra tillägget. Det är inte klart varför resultatet skulle vara annorlunda om den otillräckliga orsaken förmedlades genom andra bevis än en direkt förklaring.
Det följer att vissa krav på goda skäl – eller åtminstone vissa krav på ”inte dåliga” skäl – är konstitutionella. Eller, för att uttrycka det på ett annat sätt, rätten att behålla och bära vapen omfattar inte en rätt att bära vapen offentligt av vilken anledning som helst. Det står dock lika klart att vissa ”orsaker” till vapeninnehav är konstitutionellt skyddade och därför inte kan uteslutas genom ett krav på goda skäl. Om en person (vi kan kalla honom Brad) vill ha en pistol för att han löper omedelbar risk att dödas av våldsamma brottslingar – och inte själv är en brottsling, psykiskt sjuk eller på annat sätt omfattas av de kategoriska restriktioner som godkändes i District of Columbia v. Heller5 – då skulle hans anspråk på att få bära ett vapen i det offentliga rummet helt och hållet falla inom ramen för det ”centrala” intresset av självförsvar.6
Om man separerar dessa extrema fall återstår en mängd svårare frågor. Vad händer om Brad faktiskt inte befinner sig i någon fara, utan helt enkelt är paranoid över inbillade hot? Vad händer om han vill ha vapnet så att han kan jaga ekorrar, en allmänt laglig verksamhet vars konstitutionella täckning ändå är oklar? Vad händer om hans ”dåliga” anledning till vapeninnehav sannolikt aldrig kommer att manifestera sig i olaglig verksamhet?
Ett partiellt svar på dessa frågor är att säga att självförsvar alltid är en god anledning, och att licenssystem därför inte kan neka vapen till personer som vill bära dem offentligt för det ändamålet. Det finns mycket att gilla i detta tillvägagångssätt. Heller identifierade trots allt självförsvar som ”kärnan” i rätten att inneha och bära vapen.7 Och även om domstolen ansåg att behovet av denna rättighet var ”mest akut” i hemmet8 , begränsade den den inte uttryckligen den som sådan. Faktum är att långt före Heller erkände domstolarna självförsvars- och nödvändighetsundantag för vapenlagar,9 även för förbjudna grupper som t.ex. brottslingar.10
Men detta innebär inte nödvändigtvis att det andra tillägget kräver att en person ska kunna bära en pistol offentligt – och än mindre en dold pistol – varje gång han åberopar självförsvar. När allt kommer omkring kräver rätten till självförsvar i sig vanligtvis att en person visar något som liknar en god anledning – en rimlig rädsla för överhängande skada till följd av olagligt våld, till exempel. Med andra ord är kärnan i rätten att behålla och bära vapen rätten att behålla och bära vapen för självförsvar; kärnan i rätten att behålla och bära vapen för självförsvar är självförsvar. Och om denna kärnrättighet är förenlig med ett krav på goda skäl, borde inte rätten att hålla och bära vapen för självförsvar också vara det?
Svårigheten i denna fråga beror på att rätten till självförsvar och rätten att hålla och bära vapen för det ändamålet är nära besläktade men inte samverkande. När en person köper ett vapen för självförsvar vet han i allmänhet inte om han någonsin kommer att behöva använda det för det ändamålet – lyckligtvis gör den stora majoriteten av vapenägare det aldrig. Men mot bakgrund av Heller kan regeln inte vara att endast de personer som faktiskt avfyrar ett vapen i självförsvar på ett giltigt sätt utövar sina rättigheter enligt andra tillägget.
Hur bör lagen behandla det oundvikliga utrymmet mellan handlingar i motiverat självförsvar och förberedelserna för dessa handlingar? Kräver det andra tillägget att regeringen ska erkänna ett generellt krav på självförsvar i avsaknad av ett specifikt hot som ”god anledning”? Ett sätt att formulera frågan är att fråga vilken risknivå som är nödvändig för att ”utlösa” rätten att bära ett vapen offentligt i självförsvarssyfte. En person som är 100 % säker på att han eller hon kommer att ha ett berättigat behov av väpnat självförsvar skulle säkert ha ”goda skäl”; en person som är 100 % säker på att han eller hon inte kommer att ha ett sådant behov skulle inte ha goda skäl. (Den sistnämnda personen skulle förmodligen fortfarande kunna ha en pistol hemma och skulle kunna ha något slags kognitivt intresse av att bära den offentligt, men det är svårt att se hur det skulle vara grundat på självförsvar). När blir risken konstitutionellt framträdande? Tio procent? En procent?
Naturligtvis har människor ofta inget sätt att exakt veta hur stor sannolikheten är för att de ska ställas inför ett ”verkligt” hot. Självförsvarslagstiftningen och kraven på goda skäl närmar sig denna osäkerhet från två olika synvinklar. Lagen om självförsvar handlar om riskbedömning i efterhand, i den meningen att händelsen redan har inträffat, och lagen försöker avgöra om självförsvarets handlingar var rimliga och proportionerliga i förhållande till hotet. Kraven på goda skäl gör samma sak ur ett ex ante-perspektiv, genom att överföra hotbedömningen innan handlingen äger rum.
Förvisso skulle man kunna hävda att rimlighet, proportionalitet, omedelbarhet och andra ”goda skäl”-element för självförsvar endast bör gälla för självförsvarshandlingar, inte för förberedelser för dessa handlingar. Det finns en viss styrka i detta argument också. Det är svårt att bedöma en risk i förväg, vilket är en av anledningarna till att väl utformade krav på goda skäl vanligtvis är mer förlåtande än doktrinen om självförsvar. En person som söker tillstånd i Maryland behöver därför bara visa att ”tillståndet är nödvändigt som en rimlig försiktighetsåtgärd mot en befarad fara ”11 , snarare än att visa den ”överhängande eller omedelbara fara för död eller allvarlig kroppsskada ”12 som krävs för att motivera en självförsvarshandling. Det är också sant att rena förberedelser för självförsvar kanske aldrig innebär att någon skadas fysiskt, så statens intresse av allmän säkerhet är förmodligen lägre än när det gäller faktiska konfrontationer. När sådana förberedelser inbegriper offentligt bärande av vapen är risken för missbruk dock obestridlig. Det är den risken som begränsningar av goda skäl försöker minimera.
Inget av detta betyder att krav på goda skäl alltid är konstitutionella, bara att ifrågasättanden av dem bör fokusera på detaljerna i deras genomförande. Om ett licenssystem för offentligt bärande fungerar som ett förbud bör det utvärderas som sådant. Till största delen är det dock lagstiftarna som avgör frågan. I dagsläget verkar de flesta av dem röra sig i riktning mot mindre strikta restriktioner. Konstitutionen har inget att säga om denna trend. Men den har också mycket lite att säga till de lagstiftare som har valt att behålla en ”may issue”-strategi för offentlig befordran, med tillhörande restriktioner för goda skäl. Det andra tillägget har tillräckligt mycket att göra nuförtiden utan att användas i strider där det inte hör hemma.
* Associate Professor, Duke Law School. Stort tack till Darrell Miller och Chris Schroeder för tankeväckande kommentarer.
1. Dessa och andra politiska och rättsliga framgångar gör det svårt att tro på den analogi som vissa kommentatorer gör mellan dagens vapenägares ställning och de svarta skolbarnens ställning på 1950-talet. Se Alan Gura, The Second Amendment as a Normal Right, 127 Harv. L. Rev. F. 223 (2014) (jämför utvecklingen av vapenrättigheterna efter Heller med kampen för jämlikhet mellan raserna efter Brown v. Board of Education); David B. Kopel, Does the Second Amendment Protect Firearms Commerce?, 127 Harv. L. Rev. F. 230 (2014) (samma sak). Av liknande skäl verkar det olämpligt att åberopa den vita segregationspolitikens ”massiva motstånd” när man beskriver lägre domstolars svar på District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008). Jämför Petition for Writ of Certiorari at 3, Drake v. Jerejian, No. 13-827 (U.S. Jan. 9, 2014) (som beskriver ”lägre domstolars massiva motstånd mot Heller”), med Wikipedia, Massive Resistance, http://en.wikipedia.org/wiki/Massive_resistance, arkiverad på http://perma.cc/MDQ7-586A (senast besökt den 30 mars 2014) (som beskriver ”Massive Resistance”-politiken som fördes av vita segregeringsförespråkare för att motsätta sig integration i skolorna).
2. Md. Code Ann., Pub. Safety § 5-306(a)(6)(ii) (West 2014) (listar ”necessary as a reasonable precaution against apprehended danger” bland dessa skäl).
3. Bando v. Sullivan, 735 N.Y.S.2d 660, 662 (N.Y. App. Div. 2002) (tolkning av kravet på ”lämplig orsak” i N.Y. Penal Law § 400.00(2)(f) (McKinney 2013)).
4. Woollard v. Sheridan, 863 F. Supp. 2d 462, 475 (D. Md. 2012), rev’d by Woollard v. Gallagher, 712 F.3d 865 (4th Cir. 2013).
5. 554 U.S. 570, 626-27 (2008) (”]inget i vårt yttrande bör tas till intäkt för att ifrågasätta långvariga förbud mot innehav av skjutvapen för brottslingar och psykiskt sjuka, eller lagar som förbjuder bärande av skjutvapen på känsliga platser, såsom skolor och myndighetsbyggnader, eller lagar som ställer villkor och kvalifikationer för kommersiell försäljning av vapen.”).
6. Id. vid 630.
7. Id.
8. Id.
8. Id. vid 628.
9. State v. Hamdan, 665 N.W.2d 785, 811-12 (Wis. 2003) (skapade ett undantag i förbudet mot concealed carry för en butiksägare vars butik i ett område med hög brottslighet hade blivit rånad flera gånger).
10. United States v. Gomez, 81 F.3d 846, 854 (9th Cir. 1996) (konstaterade att en brottsling som dömts för innehav av ett skjutvapen borde ha tillåtits presentera ett försvar för berättigande).
11. Md. Code Ann., Pub. Safety § 5-306(a)(6)(ii) (West 2014).
12. State v. Faulkner, 483 A.2d 759, 761 (Md. 1984).