SAFLIINote: Vissa personliga/privata uppgifter om parter eller vittnen har utelämnats från detta dokument i enlighet med lagen och SAFLIIPolicy
INOM HIGH COURT OF SOUTH AFRICA
(GAUTENGDIVISION, PRETORIA)
FAKTNUMMER: A809/2012
COURTA QUO MÅLNUMMER: 10843/1996
DATUM:17/6/2014
CHRISTIAAN TROSKIENEETHLING |
Appellant (Motpart a quo) |
Och |
|
|
MBD SECURITISATION |
Svarande (Applicanta quo) |
CORAM:
MASIPA T.M, J
BAM A.J, J
STRAUSSS, AJ
HEARDON: 11 JUNI 2014
LEVERERAD: 13 JUNI 2014
DOM
STRAUSS AJ
1.Detta är ett överklagande av en dom av North Gauteng High Court, Pretoria, av den 4 maj 2012, i vilken domaren biföll en ansökan från svaranden om att Absa Bank skulle ersätta svaranden med Absa Bank i egenskap av borgenär, och därefter bekräftade domen till förmån för svaranden, för en tredskodom som registratorn meddelade den 27 september 1996.Tillstånd att överklaga vägrades av förstainstansrätten, men beviljades senare av SCA.
2.Den 27 september 1996 meddelade justitiesekreteraren vid denna domstol en tredskodom till förmån för Absa Bank mot klaganden.
3.Absa Bank sålde bland annat klagandens konto till Asset Solution Company Trading (Pty) Ltd (”ACS”)i enlighet med ett avtal om försäljning av konton och därefter överlät ACS sina rättigheter och bland annat klagandens konto till svaranden i enlighet med en skriftlig överlåtelsehandling.
4.Svaranden begärde sedan i sin ansökan att Absa Bank skulle ersättas med svaranden som borgenär i förhållande till tredskodomen och att domen skulle återupplivas i enlighet med regel 66(1), eftersom svaranden inte kunde hitta någon exekutionstitel.
5.Klaganden motsatte sig de begärda åtgärderna genom att lämna in en motstående affidavit och en motansökan om upphävande av tredskodomen.
6.Svaranden lämnade in en svarande affidavit och behandlade också de novofrågor som togs upp i den sistnämnda motansökan.
7.Vid förhandlingen av ärendet lade appellanten fram exekutionstiteln tillsammans med ett meddelande om kvarstad som delgavs i oktober 1996, vilket gjorde att svaranden inte behövde ansöka om att domen skulle upphävas, och den begärda åtgärden i samband med detta avbröts.
8.Förhandlingen fortsatte därefter endast med frågan om huruvida ansökan om att ersätta den dömande borgenären skulle bifallas, och i samband med detta beaktade domstolen klagandens motansökan och beaktade därför även de omständigheter som ledde till tredskodomen.
9.Domstolen konstaterade, när den beaktade omständigheterna i samband med ansökan och motansökan, att stämningsansökan hade delgivits klaganden. Talan i stämningsansökan, med mål nr 10843/96, grundade sig på en borgensförbindelse som undertecknats av klaganden. Klaganden anges i stämningsansökan som CT Neethling, en major man med domiciliumcitandi et executandi i ParkelWoonstel, 2007 Boeing Street, Elardus Park, Pretoria.
10.Klaganden hävdade genomgående och i sin ansökan om hävning att det fanns en tvist om de faktiska omständigheterna, eftersom han förnekade att sheriffen hade delgivit honom stämningsansökan.Det var allmänt vedertaget att ingen bevisning i form av sheriffens retur, kunde tillhandahållas.Klaganden hävdade därför att den tredskodom som meddelades 1996 var ogiltig från början och att det inte var nödvändigt att väcka en ansökan om hävning, om detta skulle konstateras.
11.Domstolen konstaterade i sin dom att påståendet att klaganden inte hade mottagit stämningen inte nödvändigtvis gav upphov till en faktisk tvist om den faktiska delgivningen, eftersom svaranden redan från början hade vänt sig till domstolen och förklarat att det inte gick att spåra återlämnandet av den ursprungliga stämningen för klaganden, som var en av de svarande i den ursprungliga talan.
12.Domstolen bedömde i fråga om den uteblivna delgivningen sannolikheten för att delgivning skulle ha ägt rum och hänvisade till de anteckningar som justitiesekreteraren hade gjort vid beviljandet och prövningen av tredskodomen, där det angavs ett belopp på 197,40 rupier för sheriffens kostnader, vilket hade beräknats med hjälp av en skriftlig inskription på delgivningens återkomst till den första svaranden, och att det på denna handskrivna anteckning faktiskt hänvisades till delgivningen till den första svaranden, som ett belopp på 55 rupier.Det belopp på 12 euro som domstolen hänvisade till avsåg en delgivningsrapport för klaganden.
13.Den delgivningsrapport som domstolen hänvisade till gällde den första svaranden, var daterad den 31 maj 1996 och angav en annan adress, nämligen PretoriaEast. Domstolen fortsatte att nämna delgivning med var och en av de andra respektive svarandena som skedde på deras domicilium citandi et executandi-adresser, vilka adresser skilde sig från klagandens som tidigare nämnts, men som utfördes av samma sheriffs kontor.
14.Delgivningsbeviset för delgivningen till klaganden har inte kunnat återfinnas i domstolens arkiv eller hos den dåvarande käranden eller hos sheriffen, eftersom dessa handlingar har förstörts på grund av att tiden har gått.
15.Domstolen konstaterar att när justitiesekreteraren meddelade tredskodomen, gjorde han det för det första mot samtliga tre tredskande svarande, och för det andra genom att även summera sheriffens arvode för delgivning av stämningsansökan till dessa tre svarande.
16.Court aquo konstaterade också att registratorns frågelista, som angav brister i ansökan om tredskodom, endast begärde kopior av ett utkast till beslut om de begärda besluten, och att registratorn inte hade kryssat i det relevanta fältet för ”delgivning”.
17.Domstolen fann att stämningen med all sannolikhet och på grundval av registratorns ovannämnda anteckningar hade delgivits och att en retur hade lagts fram för registratorn, som då felaktigt hade beviljat tredskodomen.
18.Domstolen tog inte ställning till om delgivning skett till klaganden med avseende på de brev som klaganden skrivit till svarandens advokater vid den aktuella tidpunkten, efter tredskodomen, eftersom dessa brev aldrig refererades av den domstol som var behörig att döma. Innehållet i de brev som klaganden skrev innehöll inget erkännande av att stämningen hade delgivits honom, utan hänvisade till tidigare korrespondens mellan klaganden och advokaterna.
19. Den svarandes ombud hävdade dock att domstolen borde betrakta dessa brev som ett bevis på att stämningen hade delgivits klaganden, eftersom klaganden erbjöd sig att betala den dåvarande svarandens rättegångskostnader. Det fanns ingen substans i detta argument.
20.När domstolen tog hänsyn till de svarandes adresser i den ursprungliga stämningsansökan underlät den att ta hänsyn till att den sheriff som skulle sköta delgivningen av stämningsansökan till de andra svarandena gentemot appellanten skulle vara en annan sheriff, nämligen sheriff’s soffice Centurion, eftersom alla de andra adresserna, med undantag för appellanten, fanns i Pretoria. Klagandens adress låg, som tidigare nämnts, i Elardus Park, som inte omfattas av Sheriff Pretoria Easts jurisdiktion.
21.Court aquo tog därför inte ställning till om en annan sheriff hade använts för att delge appellanten och detta lades inte fram för Court aquo.
22.Vidare gjorde Court aquo enligt min mening fel när den konstaterade att det, på grund av förekomsten av de andra delgivningarna, var troligt att delgivning hade skett med appellanten. Det fanns ingen grund för denna slutsats.
23.När det gäller lagen om delgivning av stämningsansökningar föreskriver regel 4.1 a ii i Uniform Rules of Court följande: Delgivning av alla domstolshandlingar som är riktade till sheriffen och, om inte annat följer av bestämmelserna i punkt a, alla handlingar som inleder ett ansökningsförfarande, skall utföras av sheriffen på ett eller flera av följande sätt:
Därvid en kopia lämnas på den nämnda personens bostads- eller affärsort…
Regler 4(d) anger följande:
Det är sheriffens eller annan persons skyldighet att förklara arten och innehållet av stämningsansökan eller handlingarna för de personer som delges och att i sitt svar eller affidavit eller på det undertecknade kvittot ange att han har gjort detta.
I regel 4(6) står det att:
Delgivning skall bekräftas på något av följande sätt:
(a)När delgivning har utförts av sheriffen genom en sådan sheriffs återrapportering av delgivning.
Regel 4(10) säger att:
Om domstolen inte är nöjd med delgivningens effektivitet, kan den besluta om ytterligare åtgärder som den anser lämpliga.
24.Såsom anges i Robertsonv Swan & Kelly 1905 15 CTR 16 kommer dom endast att meddelas mot dem som delgivits delgivning. Det enda beviset på delgivning enligt reglerna är därför sheriffens retur. En positiv delgivningsrapport är därför ett prima facie-bevis för att svaranden har blivit delgiven.
25.Enligt regel 4.6 har domstolen också en skyldighet att granska rapporten. Om domstolen finner att delgivningen inte uppfyller kraven bör domstolen inte bevilja någon åtgärd som begärs i fall av utebliven delgivning förrän en korrekt retur har erhållits. Detta anges i Ritchiev Andrews 1882 (2) EDC 25C.
26.Det är fortfarande en hörnsten i vårt rättssystem att en person har rätt att bli underrättad om alla förfaranden som inleds mot honom eller henne, och om svaranden inte har underrättats är de efterföljande förfarandena ogiltiga och alla domstolsbeslut som utfärdats i enlighet med dem saknar verkan och kan ignoreras utan att en formell ansökan om att upphäva dem behöver göras.
27.Det är därför vedertagen lag att om en kallelse inte har delgivits en svarande, i detta fall klaganden, är en efterföljande tredskodom ogiltig och inte verkställbar.Den bevisning som svaranden och domstolen åberopade var otillräcklig och var inget annat än spekulation.
28.Denna domstol finner att de omständigheter som domstolen beaktade inte var mer än möjligheter som inte kunde likställas med primafacie bevis för delgivning.
29.Court aquo hade under dessa omständigheter inte rätt att göra avdrag på sannolikheten för att stämningsansökan hade delgivits till klaganden.
30.Enligt min mening har Court aquo gjort en felaktig bedömning när den konstaterade att det var sannolikt att stämningsansökan hade delgivits till klaganden.
31.Klagandens meddelande efter tvisten kan inte betraktas som bevis för att stämningen delgivits, eftersom det skulle vara spekulationer och gissningar, särskilt på grund av det faktum att meddelandet hänvisar till tidigare korrespondens mellan klaganden och de svarande advokaterna, och de brev som skrivits till klaganden och som han svarat på har inte heller hittats och ingår inte i handlingarna.
32.När denna domstol väl har gett klaganden rätt i denna fråga, blir frågan om hur mycket fordran, skulden eller dylikt som ska betalas till svaranden akademisk och onödig för denna domstol att ta ställning till. På grund av det faktum att svaranden inte kunde ta sig över det första hindret för att bevisa att stämningsansökan faktiskt hade delgivits klaganden. Jag anser därför att den utfärdade tredskodomen inte var en giltig dom.
Jag föreslår därför att följande beslut fattas:
1. Överklagandet bifalls med kostnader.
2. Det beslut som fattats av domstolen i sista instans upphävs och ersätts med följande beslut:
3. Sökandens yrkande om att fastställa tredskodomen av den 27 september 1996 avvisas med kostnader.
_____________________________
MASIPA,T M
JUDGE OF THE HIGH COURT,
IAgree:
PRETORIA
____________________________
BAM,A J
JUDGE OF THE HIGH COURT,
IAgree: PRETORIA